鹤山刑事案件纠纷律师
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冒充电信公司充话费送手机诈骗十几万,刘存权律师力辩获缓刑

2016年1月19日  鹤山刑事案件纠纷律师   http://www.jsxslvs.com/
  刑事判决书(2015)江鹤法刑初字第117号
  案件简介:
  鹤山市人民检察院指控:2013年年初,卢某星多次从网上购买佛山市、中山市、江门市等地区的公民住址、电话号码、车主资料等个人信息约18万条。后于2014年5月至7月,被告人卢某星从市场或网上购得电话充值卡,印有“中国电信”的票据及劣质手机、平板电脑等作案工具,并和罗某荣、梁某毅等人共谋,以假冒中国电信股份有限公司的代理商,并先电话联系之前购买得到的江门地区的电话号码后,由罗某荣上门推销的方式,向江门地区的多名被害人推销充话费送手机或者平板电脑,以骗取被害人1499元至4880元不等的充值款项,后将款项占为己有,共骗取被害人27名,骗取的款项共104358元。
  于2015年2月10日鹤山市人民检察院指控罗某荣属于主犯,构成诈骗罪。量刑建议判处罗某荣以诈骗罪判处三年至五年有期徒刑。
  办案过程:被告人罗某荣的家属委托了刘存权作为辩护律师,刘存权律师分析后认为:罗某荣只是一般的打工者,属于从犯,有机会争取缓刑,因此建议家属分别和27名被害人谈判调解,后经过多次努力调解,赔偿了27名被害人的全部损失10几万,最终达成了调解协议并争取得到被害人的谅解。另外还要求被告人罗某荣提前的预先缴纳法院的罚金四万元以争取缓刑。
  判决结果:2015年3月15日鹤山市人民法院开庭审理该案,刘存权律师提出了上述辩护意见,鹤山市人民法院于2015年5月5日以(2015)江鹤法刑初字第117号刑事判决书采纳了刘存权律师的大部分辩护意见,认可了刘存权律师提出的辩护意见,法院最终判决其有期徒刑三年缓刑四年,判决当天释放,而同案犯卢某星,被判刑三年三个月(非缓刑)。
  罗某荣被控诈骗罪一案
  辩  护  词
  尊敬的审判员:
  广东凌志律师事务所接受被告人罗某荣的委托,指派本律师作为其被控诈骗罪一案的一审辩护人,接受指派后,我仔细地查阅了本案的卷宗材料,会见了被告人罗某荣,现依据本案的事实和相关法律,发表如下辩护意见:
  一、被告人罗某荣只是一般的打工者,仅仅属于辅助作用,应认定为从犯,从轻、减轻处罚。
  首先,被告人罗某荣只是梁某毅介绍到卢某星开办的公司打工的,罗某荣不是诈骗犯意的造意者,也不是诈骗的发动者。是在卢某星成立之后才加入该公司打工的,其并非诈骗的组织者、领导者。本案罗某荣只是想找份工作打工,刚好没有工作做,其姐夫帮助找工作,后找到梁某毅介绍才参与工作。在参与工作之前罗某荣对工作是否违法犯罪是完全不清楚的。关于这一点,罗某荣、梁某毅和卢某星的口供都是一致确认的。被告人罗某荣在公司不是一个组织领导者,只是一般的打工者,是处于最低级别的。
  其次,诈骗作案的时间、地点、目标和作案方式也就是组织、策化、指挥等都是由卢某星确定和安排好的。诈骗对象也都是卢某星购买客户信息资料之后由其雇佣另外的员工去打电话联系好的。从整个案件来看,本案从购买客户资料、成立公司、雇佣员工、购买手机和平板电脑、工资发放,购买套餐的制定等等均是卢某星自己安排的,本案实施诈骗作案的手机、平板电脑、充值卡、业务登记表、工作证等等所有的诈骗工具都是卢某星提供的,罗某荣对此均是一无所知的,对诈骗的运作模式也毫不知情,罗某荣仅仅也只是负责按照卢某星联系好的客户,按照卢某星的安排上门送货给客户。
  而且从诈骗的获利情况来看,卢某星赚取了大部分的利润,而罗某荣只有很小的提成作为卢某星发放的工资。根据庭审以及案件材料等相关证据均证实在本案中,罗某荣非法获利比卢某星少得多,每成功一部也就一百多元的提成当做工资,而卢某星除去几百的成本全部都归他所有,每部就可以非法获利一千多元。另外由于罗某荣是梁某毅介绍参与工作的,每成功一部,还得提成给梁某毅的。
  另外需要强调的一点是被告人罗某荣的上面还有上线梁某毅,如果认定在罗某荣之上的上线梁某毅属于从犯的话,罗某荣最多属于从犯中的从犯,要比上线的从犯起的作用更加小,也就是说罗某荣尚不属于“次要作用”,最多仅仅属于“辅助作用”,在处罚时,一般情况下应当比起“次要作用”的从犯要更轻,而且只是属于江门地域方面有关诈骗的从犯,涉及其他地方的更与其无关。
  以上几点可以看出被告人罗某荣在整个案件过程中明显起到的是次要作用或者辅助作用,无论是主观恶性还是客观危害,都要轻于老板卢某星以及有收取其提成的介绍人梁某毅。依据《刑法》第27条规定:“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”对被告人罗某荣应当依法予以从轻或者减轻处罚。
  二、被告人罗某荣悔罪态度较好,积极退赃,赔偿了被害人的全部损失,并且得到了被害人的谅解。
  被告人归案之后,积极主动委托辩护人让父母及妻子想办法筹借钱给受害人退赔,后其家属到处借款,已经一次性现金退赔给本案的所有被害人,所有被害人的损失已全部得到了补偿。被告人罗某荣主动退赔的行为,没有给被害人造成实际损失,报案人据此从心里也谅解了被告人,因此被害人自愿为被告人出具谅解书,明确表明已经谅解了被告人并不再追究其任何责任。
  三、被告人罗某荣主观恶意性不大,其违法所得数额也较小,犯罪情节轻微,社会危害不大。
  被告人罗某荣的犯罪原因很大程度上是对该诈骗行为的刑事违法性产生错误认识,不是明知犯罪而为之,被告人加入公司后,直到案发后接受公安机关调查之前,都没有意识到自己参与加入的是诈骗团伙,甚至辩护人多次会见向罗某荣解释,他都不明白自己已经构成了犯罪。本案被告人法律意识淡薄,其本身以为是卢某星认识电信高层的领导才这样操作,而且其也专门问过介绍人梁某毅该行为是否违法,梁某毅也告诉过其手机本身是有价值的,不是实施诈骗,只是擦边球,而话费充值确实有话费,只是分月返还。因此罗某荣由于自己法律意识淡薄,主观上错误的认为,通过和被害人买卖的行为,其只是代表公司充当了快递公司的角色,送货上门,最多也仅仅只是老板卢某星和客户以及电信公司之间的民事纠纷,最多属于民事上的合同欺诈,自以为其不会构成刑事犯罪的情况下实施的,事先根本不知道自己的行为属于诈骗,会构成犯罪。辩护人认为,这跟明知是犯罪还要积极追求犯罪结果的其他犯罪行为,主观犯意上是有所区别的。而且其赚到的钱不多,仅仅只是一般打工的普通工资,非法获利也明显比较少,他也只是听从于卢某星的安排,之所以充当送货,只是法律意识淡薄,被他人所利用。因此,辩护人认为被告人的行为与典型的诈骗罪在情节上,动机上都有较大的区别,恳请法庭对上述情节予以充分考虑。
  四、本案追诉被告人罗某荣涉嫌诈骗的数额是不正确的,明显过高。
  事实上手机、平板电脑充值卡等等本身都是有价值的,因此很明显被告人罗某荣等人诈骗的实际数额应当是诈骗到手的钱减去这些实际的价值之后才是实际诈骗的数额,本案公诉机关只按照诈骗到手的钱进行计算,没有考虑给付被害人的物品的实际价值是明显不正确的。
  五、被告人罗某荣到案后认罪态度较好,能如实供述,协助抓获同案犯属立功行为,且自愿认罪。
  首先,能如实坦白的交代自己以及同案犯的罪行,公诉机关对此在起诉书中也已予以确认。需要强调的是罗某荣是第一个被公安机关抓获的,当时公安机关显然是不知道本案的其他被告人,本案被告人罗某荣到案后,积极配合,主动交待案件的全部经过,如实供述了自己涉嫌诈骗的全部罪行及同案犯卢某星和梁某毅的全部犯罪事实,并且及时提供了同案犯的姓名、住址等基本情况,积极主动的提供了公安机关尚未掌握的同案犯卢某星和梁某毅的基本情况,为公安机关破获查清该案件,并将其他同案犯快速抓捕卢某星和梁某毅归案提供了重要的线索。
  依据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条“犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为,包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪,经查证属实;以及协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)应当认定为有立功表现”,被告人积极揭发同案犯并协助公安机关抓捕了卢某星和梁某毅的行为,依法应当认定为有立功表现。
  另外,罗某荣认罪态度较好,自愿认罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》第九条的规定,“人民法院对自愿认罪的被告人,酌情予以从轻处罚。”
  六、被告人案发前一贯表现良好,没有违法犯罪前科,被告人是初犯、偶犯,主观恶意性不大,具有较强的可改造性。
  被告人此次是第一次犯罪,未受过刑事处罚,也没有前科劣迹,应当认定为初犯。因此在量刑时应有别于有前科劣迹的人,同时此次犯罪是由于其法律意识淡薄受他人的引诱误导而介入该案实施犯罪的,因而是偶犯。依据《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第19条、对于较轻犯罪的初犯、偶犯,应当综合考虑其犯罪的动机、手段、情节、后果和犯罪时的主观状态,酌情予以从宽处罚。
  七、建议将犯罪嫌疑人罗某荣定为合同诈骗罪,而并非诈骗罪。
  1、犯罪嫌疑人与被害人已形成事实合同关系。合同诈骗罪的合同可以是口头合同,所谓合同的形式,是指合同当事人合意的表现形式,是合同内容的载体和外部表现形式。根据合同法规定“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。”《中华人民共和国刑法》第二百二十四条并未对合同诈骗罪中的合同形式予以说明或限定。因此,界定合同诈骗罪之合同的形式,应当以依据《中华人民共和国合同法》的规定确定。所以,在合同法实施以后,合同诈骗罪的合同不再仅是书面合同了,还包括口头合同或是其他形式。
  2、合同诈骗罪,是以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,使用欺诈手段,骗取对方当事人财物,数额较大的行为。刑法对其行为方式有明确的规定:(1)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;(2)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;(3)没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;(4)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;(5)以其他方法骗取对方当事人财物的。
  3、区别诈骗罪和合同诈骗罪主要从犯罪构成方面入手。两者的不同在于侵犯客体和客观方面不同。诈骗罪侵犯的是单一客体,属于“侵犯财产罪”;而合同诈骗罪侵犯的是复杂客体,属于“破坏社会主义市场经济秩序罪”。合同诈骗罪在客观方面表现为行为人实施诈骗行为必须发生在签订、履行合同的过程中,欺诈手段有特定的范围;而诈骗罪在客观方面的表现则没有这样的限制,可以表现为虚构任何事实或隐瞒真相,以骗取财物。据此,只要犯罪分子以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物,既侵犯他人的财产所有权,又侵犯正常的社会主义市场经济秩序的,就应当属于合同诈骗罪。
  因此,辩护人认为,犯罪嫌疑人罗某荣以电信公司的员工的名义,在构成事实合同关系和履行事实合同过程中,使用欺诈的行为,犯罪嫌疑人的行为符合合同诈骗罪中“以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同”的行为方式。行为人在形成合同和履行合同的过程中,采取欺诈的行为,获得合同当事人的财产,而不实际履行合同。综上所述,建议将犯罪嫌疑人罗某荣为合同诈骗罪比较妥当。
  八、被告人罗某荣愿意积级缴纳法院判处的罚金。
  罗某荣愿意想办法筹钱预先缴纳罚金,恳请法院在判决前能开具罚金单,其家属愿意借钱帮其预先缴纳罚金,因此恳请法庭在量刑时要充分考虑罗某荣愿意积级交纳法院判处罚金这一情节,予以酌情从轻处罚。
  九、关于量刑方面。根据广东省级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则的规定:对于从犯,应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用,以及是否实施犯罪行为等情况,予以从宽处罚,减少基准刑的20%-50%;犯罪较轻的,减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。退赃退赔的,可以减少基准刑的30%以下;对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的可以减少基准刑的40%以下;如实供述自已罪行的,可以减少基准刑的20%以下;对于当庭自愿认罪的,可以减少基准刑的10%以下。本案被告人完全符合该司法解释的量刑意见被告人从被刑事拘留起至今已在看守所关押了八个多月的时间,其本人已经受到了比较深刻的法治教育,其没有人身危险性,对其适用缓刑不会产生社会危害性,而且被告人的情况完全符合法律规定的适用缓刑的所有条件。因此本辩护人认为被告人罗某荣在本次犯罪中情节较轻微,所起作用较小,而且其老婆也刚刚生了个小孩,现在小孩也才几个月大,急需要被告人的照顾,被告人至今也还未能见上一面,辩护人建议尽早判处其缓刑让其早日回归家庭,对其来讲意义重大,结合以上从轻情节,建议判处有期徒刑一年以下并适用缓刑。
  综上所述,辩护人恳请法庭,本着教育为主、处罚为辅、积极挽救的原则,结合被告人在本案中是从犯、初犯、偶犯、主观恶性不大、犯罪情节较轻、犯罪行为具有特殊性、认罪态度较好、赔偿被害人的所有损失并取得谅解等具体情况,从轻对被告人处罚。辩护人恳请法庭能采纳上述辩护意见,给被告人一次悔过自新、重新做人的机会。
  此致
  鹤山市人民法院
  辩 护 人:广东凌志律师事务所
  律    师:刘存权          (签名)                        2015年3月15日
来源: 鹤山刑事案件纠纷律师  Tags: 被告人,诈骗,犯罪,被害人,合同


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