鹤山刑事案件纠纷律师
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非法实物证据的排除模式

2018年6月1日  鹤山刑事案件纠纷律师   http://www.jsxslvs.com/
  刑事诉讼是一个多元价值、多种权利和多重法益竞逐、博弈的天然场域。作为一种旨在追诉犯罪的制度机制,刑事诉讼制度不仅担负着在犯罪控制和人权保障两大基本价值之间寻求平衡的制度使命,还时刻面对着惩治凶恶、保护无辜,打击犯罪、保障人权,公共利益、个体私权,公平正义、效益效率,实体真实、程序公平、法之安定性等诸多利益的竞合与取舍。也由此,旨在平衡各种价值、法益、利益的方法论—“利益权衡”逐渐成为学理界与实务界备受重视的法律方法。由于非法实物证据的排除领域最为集中地体现着各种法益的冲突与平衡,因此,本文乃针对该论题,通过解读非法实物证据排除领域的利益权衡及其比较法类型,阐明利益权衡法律方法的普遍适用性及其固有局限,进而,指出我国引进利益权衡方法的同时,应构建一套相对科学的客观化基准。
  一、非法实物证据的排除模式:利益权衡及其类型
  通过非法方式获取的实物证据是否应当予以排除呢?对此,通说一般认为,比较法上存在两种制度模型:一是以美国为代表的采取原则排除而例外容许的制度模式;二是其他国家采取的利益权衡模式,即在考量非法实物证据之可采性时,法官需综合权衡违反程序的程度、违反程序的主观意图、侵犯权利的种类和轻重、司法机关的廉洁性、可能给刑事司法带来的声誉损抑等诸多价值因素。但细致考察,通说仍然存在一些缺陷,需要弥补。
  (一)实践意义的利益权衡模式:美国
  与通说不同,美国非法实物证据的排除在配置与运行方面存在着广泛的“利益权衡”(cost-benefit)。如学者joshua dressler和george c. thomas Ⅲ所言,“实质性的利益分析乃是非法证据排除规则长期关注的思想资源,它在救济和恢复第四修正案宪法权利方面起着重要的功用”,“长时间的判例已经持续显示:通过僵硬适用证据排除的制裁方式来引导政府的公正执法会损及法官和陪审团的真实发现。”[1]
  第一,在规则配置上,美国非法证据排除规则本身就是利益权衡的结果。在美国,非法证据排除规则的适用范围被严格限制在刑事程序领域,“在纷繁复杂的非法证据排除规则历史中,法院从未将其适用于民事诉讼程序(无论是联邦的,还是各州的)当中过。”即使是在刑事诉讼中,也并非适用所有的程序类型,“如果发现法院推理认为经由违宪或违法的方式获取的证据在某些程序类型中可以被采纳的话,那一定是基于利益权衡(cost-benefit)的考量。”[2]法院在判例法中通过适用利益权衡的法律方法,塑造了非法证据排除规则的具体适用限度,包括大陪审团听证程序、预审听证程序、减刑假释听证程序,以及量刑程序等在内的大部分程序类型或程序阶段,非法证据排除规则均无从适用。
  第二,在具体适用上,即使在适用非法证据排除的刑事审判程序中,法院在何种情形下适用或在何种例外情形不适用,仍然蕴涵着一套成体系的利益权衡法律方法(cost-benefit analysis)。可以说,不适用证据排除的一系列例外规则正是伯格法院运用利益权衡法律方法的结果。当然,该法律方法也并非伯格法院的原创。其实,在非法证据排除规则的经典判例mapp案中,沃伦法院已经采用。但两者有所不同:沃伦法院是在抽象的意义上适用利益权衡,即在考量排除实物证据的社会成本与收益时,它不仅考量丧失刑事追诉的损失,还考虑将被污染的证据予以排除所赢得的司法信誉和权威;而伯格法院则是在具体的意义上适用利益权衡,即它仅考虑个案中放纵被追诉人的损失,“从独立个案的角度看,最高的社会成本莫过于强令法院使其放弃对罪犯的定罪”。也由此,伯格法院在如何适用例外规则时所采行的利益权衡又被称为“个案权衡”。在制度逻辑上,美国对吓阻违法理论的强调与考量已经从“适用非法证据排除规则是否存在吓阻效果”转化为“适用非法证据排除规则的吓阻效果是否大于所带来的社会成本”。[3]前者要求一般只有存在吓阻效果即应排除,后者则要求如果吓阻效果达不到一定的程度即不排除。
  为此,伯格法院所采取的个案权衡方法也遭到了学界的严厉质疑:第一,在目的上,伯格法院在例外规则中适用个案权衡,并非旨在适当缓解因过度采用自动排除模式导致的大量证据丧失,而是旨在彻底地推翻非法证据排除规则本身,“伯格法院至今除了通过一系列例外规则来把第四修正案的救济法理搞乱之外,别无其他作为”,“法院创制例外规则的判决意见也均旨在强烈显示证据排除的吓阻收益从未能超过因排除可靠证据所造成的成本。”[4]第二,在运用上,法院在进行利益权衡时,也并没有综合考量所有的相关因素,有时甚至连“程序违法的严重程度”和“犯罪行为的严重程度”这两大最为关键因素都不考虑。第三,在结果上,伯格法院在程序公正(procedural justice)和实体真实(truth-seeking)两大基本价值之间,在规训警察(police regulation)和有效起诉(effective prosecution)两大基本法益之间均更倾向于后者。也正是如此,伯格期间的美国刑事司法在权衡吓阻效果时一般都是将非法实物证据予以采纳,“美国的审判法院在向陪审团阐释事实时,对于重罪案件往往更乐于以避免证据排除的方式阐释事实;而在上诉法院,法官即使在看起来社会有着显著的利益去吓阻违法时,也不扩张第四修正案的保护。”[5]
  (二)规范意义的利益权衡模式:德国等
  与美国不同,德国和加拿大是规范层面倡导利益权衡模式(case-by-case balancing or multi-factored test)的典型,笔者称之为规范意义的利益权衡模式。在德国,法院的基本立场是,对于违法搜查、扣押获取的实物证据并不一概予以排除,是否排除由法院根据平衡个人利益和社会整体利益的需要加以裁量。为此,他们设定了一系列附加条件,必须满足这些条件证据才可以排除:(1)违法取证行为必须损害了能从排除证据中受益的人(通常是被指控人)的受到法律保护的利益;(2)该证据除了使用违法手段外不能取得;(3)证据的排除必须是为曾经被破坏的程序性规则服务的;(4)证据的排除不能与根据“真实”事实处理案件这一最高利益相冲突。
  在加拿大,利益权衡是解释与救济宪法权利的基础法理。加拿大最高法院经常重申宪法解释的目的性和体系性,表现出致力于判定权利背后的目的或利益的解释学倾向;同时,在解释宪法权利和发展普通法规则的时候,特权性权利或法益被严格禁止,即当两种权利或法益发生冲突时,宪法原则上要求达到充分尊重和平衡两种权利或法益,即使在一种权利内部,对于诉讼当事人的权利和社会利益也应当予以平衡。[6]针对实物证据的排除问题,法律确立了通过权衡多元因素来裁断是否应当予以排除的制度模式。宪章第24条第(1)款,赋予审判法官尽可能广泛的司法裁量权,以向宪法性侵权提供“适合而恰切”的救济机制;第(2)款规定“对于那些以侵犯公民基本权利的方式获取的证据,法院权衡所有相关的情形后,如果认为采纳它们将使得司法制度的声誉受到损害的,即可以将这些证据排除。”具体而言,主要考量三大因素:第一,采纳非法获取的证据是否影响审判公正;第二,程序性违法造成的侵权程度;第三,排除证据是否导致司法运作的不名誉。[7]另外,程序性违法造成的侵权程度还应当考虑:(1)侦查人员的侵权是否是基于善意相信,或者仅仅因为疏忽,或者仅仅是技术性违法,或者是否是故意的、恣意的或残暴的[8];(2)侦查人员的侵权是否因紧急情形;(3)该证据是否可通过侦查人员的其他合法行为而获取;(4)搜查的侵入性程度:(5)搜查领域的隐私期待程度。[9]排除证据是否给司法运作带来不名誉还应当考量罪犯被指控罪名的严重程度和该证据对刑事起诉的必要程度。
  (三)转型意义的利益权衡模式:新西兰
  在新西兰,利益权衡方法(proportionality-balancing)是在2002年才由r v. shaheed)[10]判例新近确立的。在此之前,新西兰实行的是类似于美国的自动排除模式(prima facie rule of exclusion),即只要该证据是经由侵犯1990年新西兰权利法案中规定的基本权利的方式获取的,均应推定排除于被追诉人的刑事审判程序之外。该规则主要包括以下内涵:一是,它确立一种证据不可采的强烈推定;二是,它将证明被污染证据具有可采性的责任广泛地转移给追诉方;三是,它不区分实物证据和言词证据;四是,它在警察违反权利法案的任何情形均被启动。而支撑该表面推定规则的理论基础乃在于恢复被违反的权利法案中的特定法规范的安定性。[11]当然,采行表面推定规则,也并不意味着警察违反权利法案获取的证据都不可避免的被排除。一方面,针对这些程序性申请,法院可以基于事实或法律问题认定并没有发生侵权权利法案的违法行为,从而采纳证据。另一方面,所谓表面推定乃是一种可反驳的推定,当追诉方可以向法官证明实施该行为乃是“公正而正当的”,则可以推翻该证据不可采的表面推定。至于何种情形应被视为是“公正而正当的”,早期判例指出,当该程序违法比较轻微:或者,当在紧急情形下;或者,当合理地认为存在对警察或其他人的身体危险;另外,法院也暗示了另一些情形,如在个案中通过权衡相关的各种因素,认为追诉机关的公共利益对证据排除产生影响时。在以下特殊情形下,法院也曾表现出些许个案的灵活性:在非法证据与警察侵犯权利法案之间不存在因果联系;该非法证据将被警察机关不可避免的发现;申请证据排除的主体不合格;该非法证据并非政府行为所致等。但“尽管如此,上诉法院法官从未发展出一种将表面推定规则的例外彻底规范化的法律机理,更没有基于适用权衡方法而以刑事政策为缘由来反驳证据不可采的表面推定”,“而且在大多数情形下,被追诉人申请的程序性争议(警察经由侵犯基本权利方式获取的非法证据)均得到了表面推定规则的保护。”[12]
  自20世纪90年代,表面推定规则在新西兰刑事证据领域持续了近10几年,尽管1996年r v. graysonand taylor案中,上诉法院全体法官曾讨论过是否存在一个更可行的规则来践行证据排除,但“表面推定规则仍一如既往地实践着”。终于,在2002年的r v. shaheed案中,上诉法院以一种纯粹的比例权衡规则代替了表面推定规则。新的证据排除规则并非在审判前推定以侵犯基本权利的方式获取的证据不具有可采性,相反却要求法官在个案中权衡排除非法证据是否是针对侵犯基本权利行为的合比例的救济方式。shaheed判决指出,为完成此权衡任务,法官必需考量和权衡以下相关因素:第一,被侵犯权利的属性和侵犯方式的属性;第二,侵犯权利的方式是恶意的(故意的),还是过失:第三,是否存在其他可资利用的侦查方法而警察没有采用;第四,以侵犯权利法案的方式获取的证据的可信性、真实性及证明价值;第五,被追诉人涉嫌犯罪的严重程度;第六,该证据对于检察官实施起诉的重要性和关键性。[13]
  该国的制度转型引发了理论界的高度重视。optican和sankoff对此作出评论,新西兰上诉法院的司法立场由原则排除/例外容许模式转向利益权衡模式,反映出三个方面的问题:第一,shaheed判例显示出当前上诉法院急欲型塑一种旨在支持刑事审判采纳更多经由非法方式获取的证据的法律方法。很明显,比例权衡方法可以满足法官们偏向“犯罪控制价值”而逐渐远离“正当程序和权利保障价值”的明显倾向。第二,shaheed判例反映了当法院面对一些关键问题(如,如何定义“搜查”、“扣押”,如何定位“合理性”)时,只情愿在个案中决断,而不旨在将人权法案统摄下的刑事诉讼程序予以清晰化、规范化、合理化。第三,shaheed判例反映了新西兰上诉法院对前权利法案时代的怀念。那时,法官拥有毫无限制的裁量权,可以根据刑事侦查中所有的事实和情形来决断何种警察行为是不公平的。[14]
  二、利益权衡模式之运行局限:客观化缺席及其危害
  尽管利益权衡的法律方法在比较法层面彰显着普适性的特征,但“衡量也好,称重也罢,这些都是形象化后的说法……此等评价最困难之点正在于:其并非取向于某一般性的标准,毋宁须同时考量当下具体的情况。”“若果如此那么法益权衡究竟还算不算一种方法,或者它只是下述自白的简称:于此,法官根本没有任何方法原则为后盾,而只是依其自定的标准而作成裁判的?倘若如此,对于依在个案中之法益权衡所作的裁判即无从控制,法官也可以堂而皇之依自己的主观见解来裁判。”[15]
  第一,“利益权衡”因缺乏客观化基准,无法有序地指导后续司法,极可能导致同案不同判,从而损及司法的公平性。在美国,利益权衡带来的经常是不确定的结果。“裁量的进路由于缺乏明晰的标准,难以保证司法适用上的连续性”,而这样的同案不同判一定程度上影响了司法权威的实现和维系。在rochin v.california案中,法院秉持以下立场:正当法律程序要求排除那些以震惊社会良知、抵牾司法尊严、杵逆文明礼仪的取证方式获取的证据。但不幸的是,rochin案所确立的该裁量标准却是不清晰的,该判决意见引发了一系列矛盾的判决,在如何依据正当程序条款排除证据方面,也着实制造了混乱。[16]在新西兰,也存在类似的情形,在司法实践中,往往涉及同样情形的排除申请却得出两种不同的程序性裁断结果。
  第二,“利益权衡”因缺乏客观化基准,无法进行有效的事后审查,极可能导致个案权衡无法监督,从而有损司法的安定性。在美国,具体表现在,一,所有这些判决均未能向法院提供在何时适用排除规则的社会成本最高,在何时适用排除规则的制度收效最高之理论基准;二,所有这些判决意见也均未能向法院提供如何具体测度排除规则所带来的社会成本和制度收效的理论方法;三,成本/收效权衡的重要变量均未能列入法院的判决理论中,如被指控犯罪的严重程度从未被列为待考量的因素之一。[17]在新西兰,shaheed判例后的法院在运用利益权衡方法时,不仅对利益权衡方法的系统性阐释与发展毫无意识,而且经常性地不遵循shaheed判例的利益权衡方法,相反还经常在个案中主观性地决断某一证据的可采性,甚至经常忽略shaheed判例中提及的重要权衡因素,“比例权衡方法,一如公平原则一样,没有给予司法者任何特别稳固的基准来据以评断一个特定的可采性裁判是否正当。”[18]
  第三,在非法实物证据的排除问题上,“利益权衡”还导致过度迁就实体真实、公共利益而牺牲程序的公正性和被追诉人的基本人权的后果。以新西兰为例,有学者就shaheed判例后两年内大约60个高等法院和上诉法院运用利益权衡方法的案例进行分析,结果表明:一方面,当侵犯权利法案的行为较为重大、该侵权行为可归责于警察、并且被追诉人的指控罪名不是特别严重或者即使严重但该关键证据的丧失并不会导致整个刑事追诉失败时,证据才获致排除;另一方面,当被追诉人的指控罪名严重、待排除证据对刑事追诉而言较为关键和有力、侵权行为不是特别严重、以及声称的警察违法不具有决定性的归责性时,则证据不被排除。显然,这些都是极端顾及实体真实和社会利益的表现。[19]
  相反,加拿大逐步设定客观化基准的方法却初显成效。尽管加拿大当前的利益权衡方法(collins判例设定的标准)仍不尽合理,但较之collins判例前的自由式权衡的制度效果却明显好转。1982年,加拿大在自由大宪章中规定了权衡性非法证据排除规则。在自由大宪章颁发实施的早些几年,权衡非法证据排除规则是否适用的变量却并未确定。由于缺乏利益权衡的客观化基准,导致加拿大上诉法院在这一时期关于“判定什么是使司法蒙羞的取证方式”的大量司法判例杂乱无章,毫无规律可循,造成当时适用标准上的混乱。后来在1987年的collins v. the queen案中,加拿大最高法院为司法实务提供了贯彻适用排除规则的指导准则,即主要考虑三个方面的因素:一是那些影响审判公正的因素;二是那些关涉违反严重程度的因素;三是那些涉及排除证据对保护司法声誉的效果的因素。据此,“不像自由大宪章颁布之前的普通法一样限制司法裁量权,也不像美国rochin之后模糊的正当法律程序标准,加拿大采行了一套较为清晰的适用标准来指导法院在排除违宪证据方面的司法裁量权之运用。”[20]有资料显示,在自由大宪章颁布的前10年中,加拿大最高法院涉及了40个关于违宪获取的证据是否需要排除的案件。其中19个案件加拿大最高法院排除了证据;20个案件采纳了证据;还有1个案件排除了一部分证据,采纳了一部分证据。据此,客观化的利益权衡不仅保证了排除规则的制度效力,也显示了良好的适用效果,即比例性地考量是否应当排除。[21]另外,地方法院的实证资料也显示,经过客观化,利益权衡分析方法的适用效果还是比较好。学者通过对公布的加拿大案例的随机抽样,发现38%的案件中的违宪证据被法院排除掉了。尽管尚无更综合性的实证研究表明加拿大法院在排除还是采纳违宪证据的态度以及运行情况,但至少,加拿大法院排除证据的频率频繁的说法应当是公允的。[22]由此可见,尽管利益权衡在所难免,但“一个裁量的非法证据排除规则,如果不辅之以一套明确可行的适用标准,必将导致法院不情愿去运用排除权的制度危机。”[23]
  三、利益权衡模式之客观化:变革方略及其基准
  “如果因为利益权衡的滥用而使法律给人们的生活带来太多的困惑与不安,那么,它不但与人们的最初期待相违背,也不能获得人们对它的普遍尊重,也会失去其应有的功能,也会使法律制度不堪重负。”[24]因此,试图发挥利益权衡的优点,就必须以客观化的基准来监督它的缺点,或者说,利益权衡的制度功效是建立在客观化基准的前提之上的。在我国当前制度构成中,刑诉法虽然有禁止违法取证的训命性要求,但并未明文规定非法证据排除规则,最高人民法院和最高人民检察院的司法解释也仅仅规定了非法获取的言词证据不能作为证据使用。随着我国刑诉法修改的迫近,针对非法实物证据的排除,制度上很可能会采行国际通行的利益权衡方法。但如前所述,利益权衡需要结合客观基准才能良性运作,因此,在理论上阐释一套相对科学的客观化基准是有必要的。
  在笔者看来,以哲学思辩的方式得出一套权威性位序格局,并使之能普遍适用于具体个案的理论构想并不现实,但得出一套动态的基础性原则和一系列较为具体的操作基准还是可以接受的:一是考虑到既然需要平衡而非取舍,必然各种法益都很重要,即应“尽可能多地满足一些利益,同时使牺牲和摩擦降低到最小限度(庞德语)”。二是非法证据排除规则的本质目的是致力于彰显程序正义,但毕竟实体性目标也应当兼顾,即应“避免严重犯罪因技术性违法而逃脱法网”。
  (一)利益权衡的范围
  “利益衡量是应当在一定的时空范围内进行的”,[25]因此,针对非法实物证据的利益权衡也应当存在一定的范围和界限。
  第一、系争证据与程序性违法行为存在因果关系,才适用利益权衡。所谓非法实物证据,乃是指侦查机关经由违法的方式获取的实物证据,因此,如果不存在程序性违法行为,或者,违法行为与系争的非法证据之间不存在因果关系,也就没有非法证据之排除问题。在此意义上,利益权衡也应建立在存在程序性违法行为的基础上,如果系争证据并非来源于程序性违法行为,或者两者之间不存在因果关系,自然不应当启动利益权衡。
  第二、平等的权利或法益关系之间,才适用利益权衡。在刑事诉讼场域,涉及到各种权利和法益的保障,其中不仅包括程序性规则的安定性、一般性的法定权利、基本权利,甚至还包括一些涉及人性尊严和基本自由的最根本权利。笔者认为,只有在确认一些基本权利不可侵犯的前提下,考虑“权衡”才是有意义的。[26]如政府机关侵犯宪法所保障之基本人权,应该只有“质”的问题,而非“量”的问题,法院不应作权利“轻重”之判断。
  第三、存在其他救济机制的时候,利益权衡不适用。如果针对某些程序性侵权行为已经存在较为适当的救济机制,这时既然都没有非法证据排除的动议申请,也就没有适用利益权衡之必要,法院也不得擅自以利益权衡为由而启动非法证据排除。如在美国等法域中,针对程序性违法行为的救济机制除了证据排除之外,还包括撤销起诉或民事赔偿等方式。如果当事人在受到程序性侵权之后,并没有提出排除非法实物证据的动议,或启动了其他方法来实现权利救济,则利益权衡就无从适用。
  (二)利益权衡的方法
  尽管我国最高人民法院和上级法院的判决案例不具有英美法系中的先例作用,但随着利益权衡方法的引入,上级法院的案例必将影响着审判法院在程序性裁判过程中的权衡和裁量。因此,为维系司法的公平性与安定性,我国在确立利益权衡方法后,高审级的法院在针对非法实物证据问题上,应致力于阐明、证立、规范利益权衡法律方法在重要案例中的解释与运用。
  第一,加强最高人民法院和上级法院案例在利益权衡方面的规范和指导作用。为维护法的安定性,应由最高人民法院在刑事诉讼法解释中细致阐明利益权衡所可能包含的各种法益以及各种法益的适当涵义;在特定类型的程序侵权或程序违法案件中,清晰地例证较为合理的权衡方法;合理地释明是否诸如程序侵权的严重程度、侵犯权利的类型、罪犯罪名的严重程度等因素中的某一、某些或全部均必需在程序性裁判中予以权衡,还是仅仅在某些程序性裁判中予以权衡;明确地规范是否某一或某些因素(如程序侵权的严重程度、罪犯罪名的严重程度)在针对证据是否排除的程序性裁判中应被给予决定性的地位。当然,为维护司法的权威性,下级法院或掌控程序性裁判的法官在利益权衡方面也应当切实地遵循最高人民法院和上级法院的案例指导。
  第二,确保审判法院或掌控程序性裁判的法官能在法律规范的层面或法律目的的层面寻求利益权衡。刑事诉讼法乃是被追诉人权利的大宪章,法官应当起到“法律的守护神”的制度功能,如果我们赋予法官以实施个别衡平的权力,那么我们必须要注意的是,这种权力的行使不应达致侵损规范目的的程度。就实物证据的排除而言,其“规范目的”正在于伸张程序正义与吓阻警察违法,因此,在具体个案中,若仅仅考虑“避免罪犯逃脱法网”而大量采纳非法证据,则无异于是对警察因非法行为而获益的制度激励。据此,笔者较为赞同欧陆法系的规范目的审查说,即首先探查追诉机关是否恶意、恣意违法取证,如果肯定,则证据应予禁止;其次,如果否定,则继续审查被侵犯的权利规范或取证规范的规范目的,该目的是否因违法取证行为而终局受损,使用该证据的损害是否会加深或扩增?最后,如果不会或者根本无法探知规范目的,则进行进一步的权衡。[27]
  第三,在运用实质性理由或实质推理来裁断证据是否予以排除时,法官承担法律证立责任。所谓实质性理由或实质推理,乃是指一些法律外或司法外的考量因素,如道德的、经济的、政治的、习俗的或者其他社会因素。[28]这些实质性因素在司法裁量中本来就与形式性因素较难分辨,如果经常性地诉诸抽象的司法经验、正当程序、社会正义或刑事政策,必然导致司法裁判毫无基准可言。这一疑难也必将困扰我国今后引进非法实物证据的利益权衡方法。笔者认为,一方面,考虑到我国当前实体真实发现主义和有罪必究的法律思想还较为盛行,对严打等较不合理的刑事政策的依赖性还较为强烈,司法人员的经验素质和社会正义感还尚待修炼,在此情景下,如果立法迟滞或者根据已有的考量因素不能达致司法正义,那么,“法院就不得不依据它关于正义与合理政策的观念进行价值判断”,[29]可以允许法官在证据是否应当排除的问题上诉诸实体性理由;但另一方面,法院这种诉诸实质性理由的利益权衡也需要谨慎,“如果这种取向中所反映的社会原则正处于变动和极不确定的状态之中,那么法院就应当谨慎行事,不可轻率地将这种取向提升到一种调整司法诉讼的规则的地位”,同时,法官“将社会价值判断引入客观的实在法渊源的过程中,也存在着明确的限制”,[30]即为保证法官所运用是合理的和有利于证据排除规则规范目的发展的实质性理由,法官应承担运用该实质性理由的证立责任—在书面判决或言词审理中阐明运用该实质性理由的合理依据和论证过程。
  (三)利益权衡的审查
  没有审查便没有监督,没有监督,“利益权衡”必然沦为恣意妄为。为此,法官运用衡平裁量权,必须始终受到上诉审查的约束。
  第一,加强程序性争议的论辩和说理机制。一直以来,涉及证据排除的程序性争议一般被视为实体性争议的附庸。其实,若想获致较为客观而合理的解决,程序法争议的解决也应当采行论辨主义和司法中立主义。一方面,加强程序性争议的论辨,不仅可以使与争议相关的因素被尽皆考量,而且会增强争议当事人对利益权衡结果的信服力,更为重要的是,它有利于上诉救济程序对该程序性争议裁断过程的审查;另一方面,应加强程序性争议的司法说理机制,这样可以使上诉救济程序对程序性争议的裁判结果进行较为全面审查,监督下级法院的利益权衡运用。
  第二,构建程序性上诉和相应的审查机制。关于程序性上诉和审查机制,比较法制中存在两种法例:在英美法系国家中,一般不允许就程序过程中作出程序裁决立即提出上诉,但控辩双方对程序裁决不服的,应当及时提出异议,以留待实体判决作出后一并提出,因此,在英美国家程序裁定的正当性一般依附于实体判决得以解决。而在欧陆法系国家,在程序性争议问题上,对于下级法院就案件作出的程序性裁定,法律允许立即提出上诉,但是除非该裁定是终局性的裁定,否则,一般应由原审法院对此上诉予以处理。[2]笔者认为,无论采行何种模式,均应秉持三个原则:一是,确保当事人针对利益权衡裁判的上诉救济权;二是,确保对利益权衡的有效监督;三是,确保程序性争议不过度扰乱实体性争议的主导地位。
  【注释】[1]joshua dressler george c. thomas Ⅲ, criminal procedure:investigating crime, west group 2003, p475.
  [2]joshua dressler george c. thomas Ⅲ, criminal procedure:investigating crime, west group 2003, p472
  [3]wesley macneil oliver, toward a better categorical balance of the costs and benefits of the exclusionary rule, 9 buff、crim、l. r. 201, 211-213, (2005)
  [4]wesley macneil oliver, toward a better categorical balance of the costs and benefits of the exclusionary rule, 9 buff. crim.l. r. 201, 208, 204, (2005)
  [5]wesley macneil oliver, toward a better categorical balance of the costs and benefits of the exclusionary rule, 9 buff. crim.l. r. 201, 209, (2005)
  [6]江礼华、杨诚主编:《美国刑事诉讼中的辩护》,法律出版社2000年版,第299-300页。
  [7]r. v.collins, (1987) 1 s.c.r. 265
  [8]r. v. therens, (1985) 1 s.c.r. 613, 652
  [9]r. v. buhay, (2003) 225 d.l.r.(4th) 624.
  [10]r v.shaheed, (2002) 2 nzlr 377 (ca)
  [11]mahoney, vindicating rights: excluding evidence obtained in violation of the bill of rights, in huscroft and rishworth (eds),rights and freedoms (1995), 447.
  [12]scott l optican, peter j sankoff, the new exclusionary rule: a preliminary assessment of r v. shabeed, nz law review 1,3-4 (2003).
  [13]scott l optican, the new exclusionary rule: interpretation and application of r v.shaheed, nz law review 451, 453 (2004).
  [14]scott l optican, peter j sankoff, the new exclusionary rule: a preliminary assessment of r v. shaheed, nz law review 1,19-21 (2003).
  [15][德]拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第279页。
  [16]1957年的breithaupt v. abram, 352 u.s. 432 (1957); irvine v. california, 347 u.s. 128 (1953); walder v. united states, 347u.s. 63 (1953)参见james stribopoulos, lessons from the pupil: a canadian solution to the american exclusionary rule debate, 22b c int'l & camp. l. rev. 77, 97 (1999)
  [17]wesley macneil oliver, toward a better categorical balance of the costs and benefits of the exclusionary rulec, 9 buff.cnml. r. 201, 203, (2005)
  [18]scott l optican, the new exclusionary rule: interpretation and application of r v. shaheed, nz law review 451,528-529(2004)
  [19]scott l optican, the new exclusionary rule: interpretation and application of r v. shaheed, nz law review 451, 528 (2004).
  [20]james stribopoulos, lessons from the pupil: a canadian solution to the american exclusionary rule debate, 22 b.c. int'l &comp. l. rev. 77, 126-7 (1999).
  [21]morton et al., the canadian charter of rights and freedoms: a descriptive analysis of the first decade, 1982-1992,5 n.j c.l.1,32(1994)
  [22]paul denis godin, a comparative study of the exclusionary rule and its standing threshold in canada, the united states, andnew york state: the relation of purpose to practice, 53 u. toronto fac. l. rev. 49, 71 (1995).
  [23]rosemary pattenden, the exclusion of unfairly obtained evidence in england, canada, and australia, 29 int'l&comp. l.q664, 677 (1980)
  [24]梁上上:“利益衡量的界碑”,载《政法论坛》2006年第5期。
  [25]梁上上:“利益衡量的界碑”,载《政法论坛》2006年第5期。
  [26]易延友:“权衡原则,是怎样把人权消灭掉的”,载《法哲学与法社会学论丛》2006 (1),第194页。
  [27][台]林钰雄:《刑事诉讼法》,元照出版公司2004年版,第439-440页。
  [28]张利春:“关于利益衡量的两种知识”,载《法制与社会发展》2006年第5期。
  [29][美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1998年版,第503页。
  [30][美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1998年版,第468页。
  [31]参见樊崇义:《刑事诉讼法实施问题与对策研究》,中国人民公安大学出版社2001年版,第555页。(林喜芬)
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来源: 鹤山刑事案件纠纷律师  


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