一引言

　　二对作弊学生的惩处方式与平衡原则的要求

　　（一）从法条中得不出判决结论

　　（二）平衡原则的一般理论

　　（三）运用平衡原则检测退学处理决定的合法性

　　三作出退学处理决定的正当程序

　　（一）本案判决运用了正当程序原则

　　（二）正当程序原则：学者的企盼

　　（三）正当程序原则：法官的直觉

　　（四）正当程序原则获得最高法院的首肯

　　（五）对本案正当程序原则运用的评论

　　四信赖保护原则的运用

　　（一）第三条判决理由论证上的不足

　　（二）信赖保护原则的一般理论

　　（三）本案应当适用信赖保护原则

　　（四）法院在本案中对信赖保护原则的运用：功亏一篑

　　五通过判决发展法律

　　（一）司法之现状：囿于条文的法律适用

　　（二）法律原则与法律适用

　　（三）对中国行政法官的期待

　　一引言

　　田永诉北京科技大学一案无疑是中国行政法学上一个里程碑式的案件。它的意义不但在于法院受理了这个案件，也在于法院对本案实体问题的判决理由。就前者来说，法院把司法审查的触角伸向学校的教育管理领域，对于行政诉讼受案范围的扩大、行政法调整范围的扩展，具有深远意义。[1]对此，已有学者撰文论述和评析。[2]本文仅仅就本案实体问题的判决理由进行讨论，目的不在于论证本案判决如何正确，而是通过对本案的评析，阐发法院在个案判决中运用行政法原则的必要性及其意义。

　　本案实体问题的关键是田永的学籍问题。如果田永具有学籍，并且具备其它法定条件，被告就应当给田永颁发毕业证书；反之，就无从谈起。法院认为田永没有丧失学籍。在判决书[3]中，法院指出了三条理由：

　　1.田永的“夹带”行为不属于考试作弊，而仅仅是“违反考场纪律”；对其作退学处理没有依据。这构成实体上的瑕疵。

　　2.退学处理决定没有直接向被处理者田永本人宣布、送达，也没有允许田永提出申辩意见。这属于程序上的瑕疵。

　　3.退学处理决定没有实际执行，被告北京科技大学以后的一系列行为更“应视为”该校自动撤销了原处理决定，说明该处理决定从未发生应有效力。

　　法院没有阐明三条理由的关系。在法院判决的实际思维过程中，三条理由的份量并不完全相同（对此我将在后面予以分析）。由于法院陈述的判决理由是法官思维“理性化”的产物，所以，这一点并不妨碍我们根据判决书所展示的理由去评论法院判决理由的正当性。[4]从判决理由的逻辑上理解，三条理由独自成立，即：单单实体上的或者程序上的瑕疵就足以构成撤销退学处理决定的充足理由[5]；即使退学处理决定合法有效，仅凭第三条理由也足以使被告的处理决定不复存在，并使田永的学籍得以恢复。

　　下面我将力图对上述判决理由逐条进行抽丝剥茧的分析，评论法院判决理由的成功与不足。我认为，如果仅仅依据制定法条文，判决理由是无法得出或者不能成立的，而必须分别用“平衡原则”、“正当程序原则”和“信赖保护原则”去弥合司法推理链条的断裂。本案可谓法院运用正当程序原则判案的先声；我将考察“身在此山中”的法官的实际思维过程，并对本案中正当程序原则的运用进行评价。以这三个原则的运用实例为基础，本文最后一般性地（但也是初步地）论述这样一个设想：通过法院在司法判决中对行政法原则的运用，实现行政法的发展。

　　二对作弊学生的惩处方式与平衡原则的要求

　　（一）从法条中得不出判决结论

　　对于退学处理决定在实体上的合法性，法院首先区别“作弊”与“违反考场纪律”，认为田永的夹带行为不属于作弊。我认为这有些牵强。即使纸条上所写的电磁学公式不能直接套用于试题，即使没有发现田永偷看过夹带的纸条，田永违反考场纪律，把与考试内容有关的纸条带到试场，仅凭这一事实，可以推定他有偷看的企图。把这种行为归于作弊的情形之一，完全符合严肃考试纪律的要求，符合人们对于“作弊”的一般理解。在实践中，这样的规定普遍存在于各个学校的校规中，也得到国家教育行政管理有关法规、规章的印证。[6]所以，我们没有必要纠缠于“违反考场纪律”和“作弊”概念上的区分，还是转向讨论这样的问题：对田永夹带纸条这种作弊行为作退学处理是否合法？

　　判决书始终没有阐明“作退学处理”的性质。法院没有把它视为行政处罚而适用《行政处罚法》。在下面的分析中，我也将不打算直接援引《行政处罚法》作分析。[7]法院还似乎接受了被告的说法，谨慎地把它与“勒令退学”相区别。所谓退学，依照《普通高等学校学生管理规定》，是在校学生因情势变更而自愿地终止学籍，或者被学校强制地终止学籍（作退学处理）。[8]在现行制度下，它不同于勒令退学之处在于，它不是由于学生违反校规校纪而对他作出的纪律处分，所以该学生可以再次参加高考。在实践中，一些学校为了照顾违纪学生的“前途”，对一些本来可以（应当）作勒令退学甚至开除处分的，进行“善意的处理”，作退学处理化之了之。[9]如果依照《普通高等学校学生管理规定》的字面规定，被告的做法确实与法无据；根据处罚（处分）形式法定原则，被告对作弊学生“作退学处理”是不合法的。但是，从本案“作退学处理”的原因（考试作弊）和后果（丧失学籍）来看，它可以被视为勒令退学。为了展开进一步的讨论，我们暂且悬挂上述问题，而接下去讨论被告处理决定的合法性。

　　被告对田永作出退学处理的依据，是学校制定的文件《关于严格考试纪律的紧急通知》。对于学校制定的该文件，法院并没有因为它涉及到学校的教育自主权而放弃审查，体现了法院作为司法审查机构的应有立场。但是，法院没有采纳学校文件的理由╠╠学校文件“不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定人民法院审理行政案件时可以参照的规章范畴”╠╠似乎有些不足。依照《教育法》的规定，学校有权按照章程自主管理，有权对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分；受教育者应当遵守所在学校的管理制度。[10]学校文件的制定就是行使教育自主权的一种方式。法院对它应当予以重视，而不能因为它不属于规章就“视之如草芥，弃之如蔽屣”。法院有必要通过对规范性文件合法性的审查而决定是否适用。

　　在接下去的判决理由阐述中，法院通过校规和国家教委规章的对照，否定了校规的效力。[11]法院的逻辑是：校规“对考试作弊的处理方法明显重于《普通高等学校学生管理规定》第十二条的规定”，“重于”就意味着超越和抵触，因此校规是不合法的。本案中被告校规是否抵触法律、法规和规章呢？事实上，从判决书引用的国家教委规章中，无法得出学校不能开除作弊学生或者勒令作弊学生退学的结论。《普通高等学校学生管理规定》第12条规定的“考试作弊的，应予以纪律处分”，自然包括给以勒令退学甚至开除的处分。[12]这样的理解与该条前一段的规定╠╠“凡擅自缺考或考试作弊者，该课程成绩以零分计，不准正常补考，如确实有悔改表现的，经教务部门批准，在毕业前可给一次补考机会”╠╠也是可以相容的，即在勒令退学或者开除的同时，档案上该科成绩记零分。除此之外，也没有任何法律和法规明确排除学校对作弊学生实行哪怕是勒令退学、开除学籍这样严厉的处分。
　　综上所述，在法定的处分种类内，对作弊学生具体实行何种形式的处分属于学校的自由裁量范围；如果撇开“作退学处理”的形式合法性，对作弊学生作退学处理（勒令退学）仍在规章条文字面含义允许的范围内。在法条的字面意义上，我们还不能说被告《关于严格考试纪律的紧急通知》的规定是违法的。问题的关键在于校规本身的实质合理性。

　　（二）平衡原则的一般理论

　　我国行政法学理论认为，行政行为除了遵守合法性原则，还要遵守合理性原则。通说认为，合理性原则指行政机关行使自由裁量权时要做到客观、适度、合乎理性。在我国，通常认为，合理性原则除了要求行政行为的结果合理性，还包括动机合理性；合理性原则不但适用于具体行政行为，也适用于制定行政法规、规章以及其它规范性文件。[13]由于合理性原则包容广泛而内涵模糊，本文将根据具体语境，有时用另一个稍微精细的概念╠╠平衡原则╠╠来分析。平衡原则，有的称为比例原则、均衡原则，是通过对目的－手段、公共利益－私人利益等实体范畴的衡量，以求行政自由裁量权的行使符合人们对公正合理的一般期待。[14]

　　国外行政法学中有相似的理论。在法国中，行政法院面对行政自由裁量权，运用损害－得益平衡、目的－手段相称等平衡方法，努力在公共秩序、社会利益与个人权利之间寻求合理界限，并通过判例，确立了均衡原则。[15]德国行政法学对平衡原则（多称比例原则）作了深入具体的阐述。在德国法中，比例原则要求采取一项措施以达成一项目的时，该方法必须是适合目的的、必要的、相称的。[16]日本和我国台湾继受了德国的比例原则。[17]在素以程序正义为重的英美，也出现了对实体合理性的要求。英国上议院1968年在温斯伯里（wednesbury）案件中确立的行政合理性原则，成为“近年赋予行政法生命力最积极和最著名的理论之一”：“今天，该原则几乎出现在每星期所发布的判例中”。[18]美国《联邦行政程序法》把是否滥用自由裁量权规定为司法审查的标准之一。[19]尽管各国理论阐述角度、适用范围和具体规则不尽相同，但都体现出一个同样的精神：公共机构行使职权的行为不但受制定法的约束，还受合理性原则约束。

　　法院能否依据合理性原则审查行政行为，这在我国行政法学上还有不同观点。[20]一些学者则认为，原则上我国法院只应审查具体行政行为的合法性而不应审查其合理性，但在滥用职权、显失公正等例外情形下，也可以对合理性进行审查；另有学者断言，我国法院对具体行政行为的审查只限于合法性审查，但是，不合理达到一定程度亦可构成不合法，所以，合法性审查实际上包含对严重不合理的审查。[21]这些争论更多属于概念上的争论，事实上，几乎没有学者认为行政机关只要在自由裁量权范围内行事，法院就不能干预。现在的分歧是，法院对行政机关自由裁量行为的干预（撤销或者变更），是否仅限于“行政处罚显失公正”？对此，许多学者通过解释《行政诉讼法》第54条的“滥用职权”，论证法院能够审查行政裁量行为的合理性，撤销行政机关明显的或者严重的不合理行为。[22]我认为这种观点比较符合现代行政法的发展趋势。也许我们可以这么认为：《行政诉讼法》中的合法性审查原则，与其说禁止法院审查合理性问题，不如说是要求法院节制审查强度，尊重行政机关的专业知识和某些问题上的政策性考虑，对于明显或者严重的不合理情形，法院不能放弃不管。

　　法律规定法院对于行政规章有参照适用的权力；对于规章以下的规范性文件，法律没有规定，通常认为也应当参照。[23]只是参照的标准似乎还缺乏深入的讨论。我认为，对规范性文件的审查，也应当采取实质法治主义的标准，除了审查它是否“抵触”上级制定法的规定，还应当用平衡原则进行检测。

　　至于如何判断是否合理，是否构成明显的或者严重的不合理，难以有具体明确、能够普遍适用标准，很大程度上取决于判断者根据具体情境的衡量。

　　（三）运用平衡原则检测退学处理决定的合法性

　　下面运用目的－手段平衡的方法对校规的合理性及被告退学处理决定的合理性作一衡量。

　　首先需要考虑的是杜绝作弊的正当需要。作弊的危害不但来自对作弊学生成绩评价失准，还来自对整体教学秩序乃至社会道德的败坏。正如教育部一位领导所言：“如果不对少数学生作弊现象迅速予以制止，就是对多数学生的不公，对遵纪守法、勤奋学习的学生的挫伤，就势必造成学生价值观念的严重扭曲，后果不堪设想。”[24]正是出于对高校中比较严重的学生考试作弊现象的反应，国家教委于1994年下发了《关于加强考试管理的紧急通知》，要求各高等学校加强考试管理工作，并“积极研究、探索出一些行之有效的措施”。[25]被告北京科技大学正是本着上述紧急通知的精神，修改校规，对考试作弊重新作了严厉的规定。被告加强考试管理的目的是完全正当的，法院对其采取的措施应当予以尊重。问题是，它所采取的“一经查出，一律按退学处理”的措施是否合理？

　　由于纪律处分涉及学生的利益，维护考试纪律的需要必须与学生的利益取得平衡。北京科技大学的规定没有区别各种作弊的不同情节，“一刀切”，有失公允；也没有给学生悔改机会，“一棍子打死”，失之过严。另一方面，为了杜绝作弊而采取的手段必须是必要的、相称的。必须认识到，提高对考试作弊的惩罚强度只是众多可采取的措施中的一种，而它的效能是有限的。为杜绝考试作弊，可以采取的措施有许多种，例如：改变考试方式，完善考场规则，加强监考力量，减少作弊的机会，并尽可能发现作弊行为；完善对监考人员的奖惩机制，防止监考人员徇私枉法、玩忽职守；对作弊学生进行及时、公正、一视同仁地处理，不放纵作弊学生，不让学生抱有侥幸心理，等等。上述各种措施需要多管齐下，综合作用，才能真正奏效。被告的规定过于严厉，在现实操作中反而效果不好。据该校一位教师说：“学校制定这种制度，有时候也令监考老师左右为难。因为监考老师发现学生有作弊行为时，置之不理会违背教师的职业道德，当场抓获又可能毁了学生的一生。很多老师有时宁愿睁一只眼，闭一只眼，也不愿让一个学生毁在自己手中。因此，学校对作弊一刀切的做法，单就监考老师来看，也不能真正起到严肃考场纪律的目的。”[26]

　　综上所述，被告北京科技大学关于考试作弊的处理规定，与其想要达到的杜绝作弊的目的不相称，违反了平衡原则。法院不应予以适用。
　　在排除学校规定的适用后，我们再看看被告对田永的处理决定是否合法。我的结论与判决书一致，理由则不相同。我的理由是，鉴于田永的作弊情节和悔改态度（判决书完全忽略了相关事实），学校的处理决定显失公正，是不合法的。

　　三作出退学处理决定的正当程序

　　（一）本案判决运用了正当程序原则

　　海淀法院一审判决称：“……而且退学处理的决定涉及原告的受教育权利，从充分保障当事人权益原则出发，被告应将此决定直接向本人送达、宣布，允许当事人提出申辩意见。而被告既未依此原则处理，尊重当事人的权利，也未实际给原告办理注销学籍、迁移户籍、档案等手续……”尽管这段文字在逻辑层次上不是非常清晰，但是它无疑提出了一个非常重要的理由：被告有义务将退学处理决定直接向本人送达、宣布，允许当事人提出申辩意见。判决书没有明确说应当什么时候听取当事人的申辩意见，从行文看，似乎是在向被处理者送达、宣布退学处理决定的同时或者之后。但是，考虑到事后申辩任何时候都是允许的，在退学处理决定作出并送达后，再谈什么“允许当事人提出申辩意见”没有意义；那么，我们宁肯视之为一个行文上的疏忽，而把判决书的真正意思理解为：被告在作出退学处理决定前应当允许原告提出申辩意见，在作出退学处理决定后应当直接送达给原告本人。

　　法院提出了两个程序上的要求。下面我将着重讨论前一个要求。

　　“应当……允许被处理者本人提出申辩意见”，法院没有指明这一理由的法律依据。事实上，在被告作出退学处理决定时，所有相关的法律、法规、规章和其它规范性文件都没有规定这一程序要求。[27]可见，法官们没有依据具体的条文判案。如果把“依法判决”的“法”仅仅理解为法律、法规、规章等有特定国家机关制定并载于纸上的文字规定，那么，法院的这一条理由可以说是没有“法律依据”的，“（应当）允许被处理者本人提出申辩意见”的程序要求是法院“附加”上去的。换句话说，法院在判决中“创造”╠╠对某些人来说，那几近于说“捏造”╠╠了一条法律规范。我绝不认为法官这样做“违法”了，相反，我把它理解为一个值得称颂的创造。对于其中的意义，我将在后面予以阐述。令我感兴趣的是，在法院的判决被普遍地理解为“适用法律”的今天，法官是如何“创造”出这样一条规范的？探究这一问题，对于理解具体情境中法官的思考方式将是有启发意义的。为此，我将从我国程序法观念和理论的发展以及本案法官的现实处境中去考察。

　　（二）正当程序原则：学者的企盼

　　当我们看到法院的如此判决，会很自然地联想到正当程序原则。这是英美法上的古老而常青的原则，它的要义正如判决书所述的那样╠╠在作出任何使他人遭受不利影响的行使权力的决定前，应当听取当事人的意见。在英国法中，听取当事人意见的要求被包含在自然正义原则中。自然正义原则原是司法中的原则，在19世纪大量行政机构产生后，它被移用到行政性案件。通过法院的判例，听取当事人意见的要求被广泛地适用于行政机关的行为。即使议会的制定法没有规定行政机关的行为程序，或者法院认为规定得不够时，仍可以以自然公正原则去约束他们。[28]美国继承了英国自然正义原则，把正当程序要求写进宪法，从而赋予其至高无上的地位。经过法院一次又一次创造性的运用，正当程序原则的内容获得不断充实和具体化，特别是本世纪70年代以来，随着戈德伯格诉凯利等案件的判决，它的适用范围爆炸性地扩张，对权利的保护程度也不断提高。[29]自然正义和正当程序原则成为法院对政府行为进行司法审查的有力武器。

　　近20年来，自然正义和正当程序原则被大量地介绍到中国。几乎每一本介绍英美宪法和行政法的著作都以相当的篇幅讨论这两个原则。讨论行政程序的文章和论文已经不可胜数，许多硕士、博士论文也以行政程序为主题，其中很多涉及到自然正义和正当程序原则。[30]它甚至成为研究生入学考试的题目。[31]今天，对于一个行政法专业的学者和学生来说，自然正义和正当程序原则已经是耳熟能详、老生常谈的话题。

　　在行政法以外，学者们在更广阔的领域内讨论法律程序的价值和我国程序法律制度的建构，声势浩大，蔚为壮观。[32]除了学术性刊物，一些普法性质的通俗读物和媒体也宣传法律程序的意义。在法学院和各种法律进修班的讲坛上，法律程序也成了主题。要全面、清晰地描述上述景象是非常困难的，可以肯定的是，所有这些努力聚沙成塔，散射出明亮的光芒，使法律程序的观念在法律界中广为传播。越来越多的法律工作者认识到，法律程序是控制政府权力、保护公民利益、实现社会正义的重要手段。

　　尽管大部分学者谈论法律程序时，仍然着眼于制定并严格执行成文形式的程序法，但也有部分学者们清楚地认识到不成文的程序原则的意义，主张用程序原则来指导法律的实施，在没有具体的条文规定时适用程序原则处理。有学者认为，《行政诉讼法》第54条中的“滥用职权”就包括了滥用程序上的自由裁量权。[33]依这种理解，违背程序原则也构成违法，法院可以进行审查。如果单纯从学术观点上看，适用正当程序原则判案似乎已经呼之欲出了。

　　（三）正当程序原则：法官的直觉

　　然而，就本案而言，没有证据显示，法官们在判决时拥有英美法中关于正当程序原则的充分知识，也没有证据显示，法官们在判决时具有运用正当程序原则的明晰意图；但我有把握地说，他们有着朴素的程序正义的观念。正是这种朴素的观念形成法官判案时的信念。

　　在本文的写作过程中，我走访了本案一审的审判长、主审法官及其他人员。在讨论本案的判决理由时，本案审判长、海淀法院副院长王振峰承认有些地方没有条文依据，而是根据“法律精神”处理。他跟我谈起“法律精神”在司法中的作用，谈起立法的缺陷与法官的补救。[34]在交谈过程中，两位法官还不约而同地谈到《行政处罚法》必须听取被处罚人陈述和申辩的规定。[35]尽管本案判决并没有适用《行政处罚法》，我们也不好说法官“类推适用”了《行政处罚法》的有关程序规定；但仍然可以看出，这个法律深刻地影响了法官判决时的考虑。由于勒令退学等纪律处分与行政处罚性质上非常相似，法官在审理时很自然会进行联想和比附。可以想象，比附的结果是增加了法官对自己持有的先见╠╠被告应当听取当事人申辩╠╠的信心。

　　美国大法官霍姆斯曾指出，法官们“感觉到的这个时代的需要、流行的哲学和政治理论、能够最好地服务于公共利益的制度，甚至法官和他们的追随者共同抱有的偏见”，在法官的实际思维中有重要的份量。对法官来说，面对疑难案件时，依靠的往往不是对法律规范的逻辑演绎，也不是理论的解说，而是一种直觉。在这里，法官们不拘泥于援引条文，大胆运用“法律精神”判案的探索值得钦佩。这样做，首先需要法官具备对“法律精神”健全而进步的认识，以及运用“法律精神”判案的自觉。
　　还需要指出，法官之所以能够“创造”程序要求，还由于本案法官在各方面的有利处境，其中主要因素有：法官在本案中受外界压力不是很大因而比较超然，学术界的支持鼓励，以及这条理由不是本案判决的决定性理由因而它所承担的风险不大。指出这一点是很重要的，否则我们就有可能夸大上述法律信念对法官的影响。

　　说法官超然，并非由于本案微不足道或者悄无声息。事实上，本案事关学校对学生管理的普遍性问题，各方关注。在原告起诉前，《北京晨报》头版头条就以《这起“作弊”冤案何时能平反》为题作了立场鲜明的报道。[36]一审诉讼过程中，又有多家媒体作了大都倾向原告的报道。[37]另一方面，学校对本案可能引发的问题非常忧虑，反响强烈。北京市的教育行政部门、北京市政法委也对本案表示了关注，希望法院慎重处理。即便如此，各方对法院的独立审判权仍表现出应有的尊重，没有哪一个机关或者领导指使法院应当如何如何判决。而在法院内部，参加本案审理的都是资深的行政法官，其中审判长王振峰是由本院行政庭庭长升上去的副院长。在法院内部，合议庭可以对这起案件的处理“说了算的”，不需要接受别人的指示。当这起案件被提交到法官们面前时，他们意识到这起案件在理论和实践上的挑战和意义，以及可能有的社会影响。总而言之，法院是在相对宽松的环境中审理和判决本案的，法官们所要做到的仅仅是保证判决站得住脚、经得起检验。

　　在案件的审理过程中，海淀法院曾邀请部分行政法学专家、学者座谈，咨询对田永案件的意见。座谈会上，主审法官饶亚东提出了被告退学处理决定的程序合法性问题，其中就有一位学者谈到正当程序原则。我们还可以设想，这个来自学术界的支持再一次加固了法官的信念。

　　当他们翻阅起诉状、决定受理时，也许已经形成初步的意见╠╠这将是他们在审理案件时一直怀有的“先见”。这种先见不是不可更改，而是随着案件审理的进展和案件信息（主要是有关的法律事实）的增多，不断加固或者调整。当审理完结、所有的案件事实水落石出的时候，法官们已经有把握了，接下来要做的仅仅是寻找理由，“给个说法”。如前所述，法院的判决在实体方面使用了三条理由；在法官的实际思维过程中，这三条理由的份量是否相同呢？

　　在交谈中，我曾经问王振峰院长：

　　“假如退学处理决定本身在实体和程序上都没有问题，仅仅后面的一系列行为╠╠补发学生证、收取教育费、给予注册、给予上课和考试等等，您是否会支持田永的诉讼请求？”

　　“会的。”王院长不假思索地回答。

　　“那么，假如没有后面的一系列行为，仅仅因为退学处理决定实体和程序上的瑕疵，您是否会支持田永？”

　　王院长犹豫了一下：“这恐怕需要慎重考虑。”

　　“但是”，王院长又补充道，“对田永作退学处理是没有依据的。”

　　自始至终他都没有强调程序上的理由！

　　正如我们可能感觉到的，第一条理由（退学处理决定实体违法）和第三条理由（田永在被退学后又被允许留校读书）是比较有力的，能够引起人们的强烈共鸣；它们也比较关键，担当了人们对本案判决结论的攻击。第二条理由（违反程序要求）看上去似乎是法官为了论证自己的观点而附带地提到的一个借口，是躲在两条强有力的判决理由的缝隙中偷生的一个孱弱的理由。这一条理由在当事人和一般人看来，是那么的轻微，以至完全可以忽视它的存在。事实上，被告的上诉状、被告代理律师在二审中长达6000多字的代理词和被告在终审判决作出后写的申诉状，都丝毫没有对这一条理由提出异议。各种媒体在法院判决后的正反报道中，除了对判决书原文照抄的以外，也没有提到退学处理决定程序上的问题。

　　当我们探究法官写下正当程序要求的客观条件时，并不丝毫贬低法官的创造意义。正如许多伟大的制度创新是在偶然的条件下、甚至在不自觉的状态中产生，要求法官不顾任何压力、不惜任何代价去从事创造╠╠即使这种创造在理论上是正确的、甚至必要的╠╠毕竟过于理想化。对法官来说，重要的是善于抓住机遇，勇于创造先例；而对于制度形成来说，重要的是阐发和追随。“一个先例仅仅只是一个起点，而只有在这一先例为后人所遵循且必须遵循时才成为制度。……从这个意义上，制度倒是后来者建构的，而不是‘先行者’创造的。”[38]

　　（四）正当程序原则获得最高法院的首肯

　　本案判决对正当程序原则的运用本是一个附带写下的理由，它默默地存在，没有对它的赞扬，也没有对它的抨击。眼看着，它似乎将遭受几乎所有的判决理由所遭受的命运，湮没在源源不断制作出来的判决文书的汪洋大海中。

　　一个事件改变了它的命运：《最高人民法院公报》刊登了这起案例。海淀法院一审判决的前述内容在《最高人民法院公报》公布时被改成：“另一方面，按退学处理，涉及到被处理者的受教育权利，从充分保障当事人权益的原则出发，作出处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见。北京科技大学没有照此原则办理，忽视当事人的申辩权利，这样的行政管理行为不具有合法性。”除了文字性修改，有两点改动值得注意：一是“原告”、“被告”的称呼分别被改成“被处理者”、“作出处理决定的单位”，反映了最高法院试图使个案中适用的原则能够成为一项普遍适用的要求；二是公报在重申作出退学处理决定时应当遵守的程序原则的同时，以坚定、清晰的语言明确了违反该原则的法律后果╠╠“这样的行政管理行为不具有合法性”。照此说法，单单凭这程序上的理由就足以撤销被告的退学处理决定。在经过最高法院精心修饰过的理由阐述中，正当程序原则的运用变得更清晰，对正当程序原则的强调更凸出了。最高法院似乎是有意识地追求本案对于今后行政审判的指导作用。[39]本案作为运用正当程序原则判决的先声，对今后地方各级法院审理行政案件将产生示范作用，尽管它一开始似乎只是一个附带提到的、无足轻重的理由。

　　（五）对本案运用正当程序原则的评论

　　从某种意义上讲，“作出（退学）处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见”这一段话，将起到创立一般规则的作用。它应和了学界对重视行政程序的呼吁，注入了法官对公民权利的关怀，弥补了我国行政程序立法的缺陷。它所昭示的关注行政程序的精神以及大胆运用法律原则的勇气，将远远超越个案的意义，值得肯定和效仿。我国行政审判能够出现这样的新气象，实在可喜可佩。
　　另一方面，判决书对运用正当程序原则的理由阐述得不够详细严谨。给人的感觉是，本案判决更多的是正当程序理念的推演，而较少对现实情况的观照和平衡。

　　判决书称，“按退学处理，涉及到被处理者的受教育权利”，所以，从充分保障当事人权益的原则出发，应当送达和允许申辩。这种说法似乎还不够充分。因为，受教育权利是一个包含很多利益大小不等的具体内容的概念，例如选课、听课、参加讨论、借阅图书以及附带的对生活设施的利用，等等；是否只要涉及受教育权利的各种不利处分都要给予听证，还值得细细斟酌。任何一个法律原则都不是绝对的、不可动摇的，而常常需要与其它的原则协调，以平衡各种法律价值。下面以英美的自然正义和正当程序原则为例予以说明。

　　在英国，自然正义作为一个法律原则，是富于柔性的。法官们强调保持灵活性：“不可能制定僵硬刻板的规则规定什么时候适用自然正义原则，也不能限死其范围与程度，什么事情都取决于主题。”[40]一方面，自然正义原则被认为是对侵害权利的行政行为或者决定普遍适用的规则；另一方面，它存在许多例外的情形。[41]在美国，正当程序原则也是一个非常有弹性的原则。[42]在一些例外情形下，可以不举行听证。即使要求听证，也不是不问具体情形，只能举行正式的听证；正当程序原则只要求适合具体案件的某种形式的听证。最高法院在戈斯诉洛伯兹案件（1975年）中表示，不给任何形式的听证就对学生作出停学10天的处分，是不允许的；同时，由于该案涉及的个人利益轻微，不必采取正式的听证，只要给予最低限度的听证就已足够。[43]在1976年马修斯诉埃尔德里奇案件中，法院声称：“决定本案中的行政程序是否符合宪法（正当程序）要求，必须分析受到影响的政府利益和私人利益。”法院在该案中明确地提出了是否适用正当程序原则应当权衡的因素和标准。[44]

　　我认为该条理由的合理之处关键在于，退学处理决定将对学生的一辈子产生长远而严重的影响，牵涉利益至深至巨，并不亚于拘留、大额罚款和责令停产停业。举轻明重，类推比照，给予正式听证似乎都不过分，何况只是一般性地要求送达和听取申辩。

　　法院似乎还忽略了这样的事实：从1996年2月29日田永考试作弊到3月5日学校作出退学处理决定，中间有5天时间（含周六、周日），田永曾两次就作弊一事写检讨书，并通过辅导员上报学校，他并非没有时间和机会申辩。在决定对田永作退学处理后，在学校布告栏内张贴了“期末考试工作简报”，公布对田永的处理决定。可以预料，田永将会看到该处理决定，或者从老师和同学口里知道对他的处理决定；在一审庭审中，田永承认在学校布告栏内看到了对自己的处理决定。在学校看来，这样的程序已经足够了。事实上，国家教育行政法律、法规、规章从来没有对学校提出更高的程序要求。对被告来说，这是很自然的；从来这样，大家都这样，所以，被告也就心安理得地这样行事。

　　也许，法院可以说，这样的程序对保护被处理者是不够充分的。但是，联想到学校已经对自己应当遵守的程序规则形成一个稳定的理解，法院在事后的判决中“强加”给它一个所谓的正当程序的义务，是让学校始料不及的。毕竟，在社会大众相沿成习的观念里，实体正确是最重要、甚至唯一考虑的，而程序正当的观念仍然十分稀薄。平心而论，不要说与法律很少沾边的老师，就是让律师来当校长，有谁能够预料法院将会对其作如此要求呢？可以说，本案中的程序规则实际上是事后制定、溯及既往的，尽管法院打着“适用法律”的旗号，似乎这样的规则事先就有。规则的可预测性被认为是法治的要件之一，而在这里，法律规则却呈现出难以预测、无法捉摸的状态。

　　在这里，我们看到法治的一个悖论：作为形式意义上的法治所要求的法律可预测性，与作为实质意义上的法治所要求的保护公民权利，可能是矛盾的。如果把保护当事人对自己应当遵守的法律规则的预测和信赖也看作一种公正的话，那么，我们将看到法治的另一种形式的悖论：为未来创造一般规则与个案公正的矛盾。这样的矛盾其实中外都有，尤其是面对疑难案件而又要推进法律时，难免不能两全。试想，在戈德伯格诉凯利、戈斯诉洛伯兹等等著名的案件里，被告事先怎么能够预测自己应当遵守的法律规则是什么？只是，由于我国的法治进程不是完全自发的，而是“政府引导型”或者说“权威推进型”的，上述矛盾更显尖锐。这样的难题不但困扰立法者，连法官也常常需要面对。关键在于决策者（立法者和法官）的取舍。在本案中，法官╠╠法治工程中的精英╠╠以创造者的姿态，以引导社会的热望，宣告了一条当事人╠╠法治工程的大众╠╠所事先不知的法律规则。

　　四信赖保护原则的运用

　　（一）第三条判决理由论证上的不足

　　在第三条理由中，法院认为，被告对田永的退学处理决定没有实际执行，[45]为田永补办学生证并注册的行为“应视为该校自动撤销了原对田永作出的按退学处理的决定”，此后发生的一系列事实也证明按退学处理决定从未发生效力，所以田永仍然具有学籍。

　　退学处理决定没有实际执行，是否导致该决定不生效力？从行政法原理来讲，一个行政决定的作出和决定的执行是可以区分开来的；行政决定一旦作出并送达，就具有确定力、拘束力以及潜在的或者即刻的执行力；行政决定是否已被执行并不影响它本身的效力。尽管退学处理决定作出后，可能仍有许多后续工作，如变更学籍登记、迁出学生宿舍、终止图书馆借阅、停发生活补助、寄回个人档案等等；但是，单单没有履行这些手续这一事实不会影响退学处理决定的效力。据被告代理人称，有一些因作弊而受到退学处理的学生没有办理任何手续就悄悄离校；但我们不会因此认为这些学生还具有学籍。所以，从学校决定并公布对田永的作出退学处理那一天起，田永就丧失了北京科技大学的学籍。

　　在以后的时间里，学校有关部门允许、默认田永继续以北京科技大学学生的身份参加学习、考试、实习以及毕业设计，收取了田永交纳的教育费并给他发放生活补助津贴，特别是，学校有关部门给田永补发了学生证，准许其学期注册。这些事实将导致什么样的法律后果呢？被告辩称，田永能够继续在校学习，是由于校内某些部门及部分教师不知情的情况下所作的，或者故意违反学校政令所作的行为，不能代表学校。被告的抗辩是有一定道理的：学校某些部门和部分教师的行为并不必然代表学校，更不能简单地把他们的行为称为学校的行为。对此，判决书指出，这些行为都是行使学籍和教学管理的行为，无疑属于职务行为，其行为后果应归属于学校。但是，仅凭“职务行为”的说法，恐怕还不足以令人信服“退学处理决定自动撤销”、田永的学籍已被恢复的说法。依据目前通行的行政行为效力理论，学校的退学处理决定一经作出，即推定有效，未经法定程序不得变更，学校有关部门应受其拘束，而不得作出与之相反的行为。学校或者其他有权机关从来没有撤销对田永的退学处理决定，相反，临近毕业时，学校应国家教委高校学生司的要求对田永问题进行复查后，明确维持了退学处理决定。学校有关部门给田永补发学生证、准许其注册等行为，不管是故意的还是不知情的，都是与学校的既有处理决定相抵触的，依照依法行政的原则，是统统无效的。试想，如果法律允许一个机关中个别部门或者部分人员的“职务行为”改变机关的决定，那么，行政法治原则岂不沦丧殆尽？行政秩序又将何以维持？所以，尽管学校要对其各部门的职务行为承担责任，但不必然意味着学校有关部门的上述行为能够“自动撤销”学校的决定，恢复田永的学籍。
　　总之，依照上述分析，还不能得出田永恢复学籍的结论。要为田永辩护，还需要寻找更有说服力的理由。我认为，真正的理由在于法院对行政法上信赖保护原则的直觉感受和不自觉的运用。下面我将在介绍信赖保护原则一般理论的基础上，评析本案的判决理由。

　　（二）信赖保护原则的一般理论[46]

　　信赖保护原则通常指，行政行为的相对人基于对公权力的信任而作出一定的行为，此种行为所产生的正当利益应当予以保护。信赖保护原则肇始于德国，并为日本、台湾等国家和地区接受。它由法院判例所确立，并被明文规定于法律条文，其中最为典型的立法例是德国《联邦行政程序法》第48、49条。[47]

　　信赖保护原则的理论依据，有的认为是来源于诚实信用原则，[48]有的认为来源于社会国家原则或者宪法规定的基本权利，有的认为是基于法律安定性的需要。[49]我认为，信赖保护原则的理论依据指的是该原则正当性在理论上的解说，即对“为什么要给以信赖保护？”的回答。它应当从社会需要和法律价值中去寻找，而不是从另一个更“基本”的原则去演绎或者从一个外在的原则去牵强附会地类推。据此，在上述三种“理论依据”中，以法律安定性需要作为解释较为合理。[50]实际上，信赖保护原则是法律安定性原则与依法行政原则、公共利益与个人利益权衡的结果。“法治国家之要求，不仅在于行政之合法性，同时亦包括个人正当权益之保护与法安定性等问题。”[51]它反映了在整体上良好的法律秩序下对公民利益保护程度的提高。

　　要适用信赖保护原则，需具备什么样的条件？通常认为，适用信赖保护原则需具备以下三个要件：1、信赖对象为行政行为，至少具有公权力行为的外貌；至于它是合法还是非法不成问题，除非它因重大明显之瑕疵而无效。2、相对人因信赖该行为而作出一定的安排，而不止有信赖的意思表示。3、信赖是正当的、有生活经验上的根据的。[52]下列情形不适用信赖保护原则：1）行政行为因相对人采用欺诈、胁迫、贿买或者其它不正当手段作出；2）相对人对重要事项为不正确或者不完全的说明；3）相对人明知行政行为违法，或者应知其违法但因重大过失而不知其违法；4）行政行为显然错误；5）行政机关预先保留变更权。

　　信赖保护方式有两种：一是存续保护，即不论现存法律状态是否合法，都维持行政行为，或者恢复行政行为的法律后果；二是财产保护，即衡量公共利益后，撤销、废止或者改变原来作出的行政行为，同时给相对人适当的经济补偿。具体采取哪一种保护方式，应当衡量公共利益而定。

　　信赖保护原则的适用范围不但取决于一国的社会实际，也受相应的理论体系影响。[53]综合德国、日本、台湾等国家和地区的实践，信赖保护适用于以下情形：

　　1.行政机关依职权撤销违法的具体行政行为。

　　依据行政法治原则，行政机关有权撤销违法的具体行政行为；但是，为保护相对人（包括第三人）对该具体行政行为的信赖利益，撤销权不能不有所限制。如果对相对人是个授益行为，在衡量公共利益与个人利益后，不撤销该具体行政行为，或者在撤销的同时对相对人给予补偿。[54]

　　2.行政行为的废止。

　　行政机关由于情势变更而需要废止原作出的具体行政行为，也应兼顾相对人的信赖利益，不能随意废止。具体情形与撤销违法行为相似；由于废止不是该行为本身违法，所以学者认为应比撤销违法行为受更严格的限制。

　　3.法律不溯及既往。

　　新法律如果对人们不利的，对于法律生效前已经终结的事实或者法律关系，为保护人们对于法律秩序的信赖，原则上禁止溯及。以下情形因欠缺值得保护的信赖而不适用信赖保护原则：1）人们对有溯及效力的法律有可能预计时；2）原法律状态不明确、混乱不清；3）原来的法律无效；4）新法律的制定基于重大的公共利益。

　　4.行政计划。

　　行政计划作出后，如因情势变更或者原来评估错误，需要废止或者进行修改，应当考虑对人们信赖利益的保护问题。在衡量公共利益与个人利益后，决定维持该计划，或者在废止、变更计划的同时加以补偿。

　　5.行政法上之承诺。

　　行政机关单方面承诺将来作出或者不作出一定行为，由于情势变更或者由于承诺本身违法，无法履行承诺。由于相对人对承诺的信赖利益只是预期利益，被保护程度相对降低，但不能完全抹煞对相对人信赖利益的保护。

　　6.公法上的权利失效。

　　权利失效原来是民法上的概念，指权利人长时间不行使权利，使相对人产生权利人将永不再行使该权利的信赖，一旦权利人以后再行使该权利，依诚实信用原则可认为是不诚实的迟延时，相对人有权抗辩，权利人无法主张其权利。[55]权利失效被引入公法后，适用于行政机关和相对人双方，一方在符合条件时提出抗辩，将维持权利人不行使权利相同的状态。

　　（三）本案应当适用信赖保护原则

　　田永诉北京科技大学一案非常切合上述权利失效的要件。下面细述之。

　　构成权利失效须具备以下要件：1）权利的不行使。指权利人在较长时间内，表现出不行使权利的态度。这不作为是相对人信赖的基础。2）相对人的正当信赖。相对人对权利的不行使，必须是从“法的生活经验”而言，信赖是正当的。3）权利人系可归责者。权利人明知或者尽相当注意即可得知其得行使权利。4）

　　不可预期的损害。即权利人当初如果行使权利，相对人不会蒙受不利；而相对人因信赖权利人不行使权利，权利人在较长时间后才行使，相对人将蒙受不可预期的损害。

　　本案被告北京科技大学某些部门没有执行田永退学的后续手续，相反，还给田永补发学生证，允许其学期注册，收取田永交纳的教育费，向田永发放生活补助津贴，默认、允许其与其他同学一样学习、考试并给以学分，以及默认、准许田永以该校学生的名义参加各种活动，例如大学英语四级考试，计算机应用水平测试，学校组织的义务献血。事实上，在被告作出退学处理决定以后直到毕业，田永仍然与其他学生一样正常地学习、生活。这些行为都与学校的退学处理决定相悖。虽然在通常论述的行政行为效力理论上，它们不能直接导致恢复田永学籍的后果，但种种情况加在一起，无疑导致田永形成对学校的一种预期：只要他象其他同学一样完成学业和学校规定的其它任务，学校将会准许其如期毕业。应当认为，田永的预期是有生活经验上的根据的。这种预期是如此的稳固，以至他不再另寻出路（譬如重新参加高考，或者就业），而是冒着将来得不到毕业证书的风险╠╠客观地讲，这多多少少是有一些的╠╠继续留在被告学校。
　　接下来我们要讨论的问题是：田永的预期是否正当？与公共利益比较，田永的信赖利益是否值得保护？应当承认，田永的预期在法律伦理上是有可指责之处的。田永明知学校已经对其作了退学处理，既没有积极地寻求救济，以撤销该处理决定，也没有按要求办理退学手续，而是继续呆在学校，以北京科技大学学生的身份参与学校的活动。在法律原则上，这是不允许的。它很容易让我们联想起行政处罚的被处罚人无理拒绝执行处罚决定。但是，有两个情节使田永的可责性得以减轻。一是，田永在学校作出退学处理决定后仍然留在学校学习，其行为对社会的危害非常轻微。二是学校在整个过程中负有过错。如果说田永留在学校是出于对退学处理决定的不服和对于结果抱有侥幸心理的话，那么，学校有关部门和部分教工的行为给了他鼓励和支持。即便如此，如果学校管理制度更加严格，或者有关部门更加认真负责，及早发现田永“离学（籍）不离校”的现象，并对某些部门纵容田永的行为加以制止，后来的问题本来是完全可以避免的。

　　我们当然不应忽视，如果法院保护田永的信赖利益，对学校教学管理秩序所带来的消极后果。正如学校一方在诉讼中所指出的那样，田永“钻了学校管理制度的空子”。如果法院保护田永的信赖利益，那意味着把学校某些部门的违法行为合法化了。那是否会在客观上鼓励人们不遵守学校的既有处理决定，鼓励下属部门的自作主张？更大一点说，是否会鼓励被处罚人心存侥幸，挖空心思，不履行处罚决定？我认为情况还不至于那么严重。首先，如前面对信赖保护原则以及权利失效的构成要件所显示的，对被处罚人的信赖利益的保护是有严格限制的。其次，本案中暴露出学校管理制度上的一些漏洞，那些漏洞完全可以及时堵塞，从而杜绝“田永现象”再次出现。最后，给一个曾经被学校作退学处理、但实际上已经修完学业的学生颁发毕业证书，对社会公共利益的损害毕竟不是那么大。它的危害性与不强制拆除建造在河道里因而妨碍排洪的违章建筑、不责令停止生产假冒伪劣产品等等是无法比拟的。而在另一面，学校直到田永修完全部学业、等待领取毕业证书时，才明确而坚决地驳回，这种做法根本上损害了田永的信赖利益，它不但使田永前两年（从学校作出退学决定时算起）的学习成果化为泡影，而且严重地影响田永的就业和人生前途。如果衡量相关的公共利益与田永的个人利益，恐怕大多数人将认为田永的信赖利益是值得保护的。

　　（四）法院在本案中对信赖保护原则的运用：功亏一篑

　　我们现在已经很难再现法官作出判决决定时也许非常复杂的考虑因素及思维过程。从三位法官的专业背景看，我们有把握地说，他们在判决时不是不知道关于行政行为效力的理论。但他们没有拘泥于被学界公认的、教科书上的理论，并依照逻辑，得出补发学生证、给以学期注册、收取教育费等等行为都不能导致田永恢复学籍的结论。那么，法官们为什么如此判决呢？

　　一审判决书使用的语言是：“……被告1996年9月又为其（田永）补办了学生证并注册的事实行为，应视为被告改变了其对原告所作的按退学处理的决定，恢复了原告的学籍。”法官们明白，被告某些部门为田永补发学生证并注册的行为是有瑕疵的，与被告有权部门依照程序为田永补发学生证的效力是有区别的，所以，对它的“定性”，判决书中含糊其词地使用了其含义在学术界有很大争议的“事实行为”一词。[56]至于为什么它“应视为被告改变了其对原告所作的按退学处理的决定”，即为什么“事实行为”能够改变原来作出的法律行为的效力，判决书语焉不详。我揣度，法官在这里依赖的是对公平的直觉和对判决结论能够被社会接受的充分把握。法官自觉或者不自觉地对案件进行了价值衡量，结论是不给田永保护是不公平的。法官并且相信依此判决能够获得认可。因为，这是任何一个具有普通观念的人都会得出的结论；在征询对该案的意见时，它得到学者的支持；可以预计，它也将得到上级法院的支持。一句话，支持田永的诉讼请求将会得到“法律共同体”的普遍认同。事实上，这也许是法官最后支持田永的压倒性理由。他们也许在心里说道：“科技大学的做法是说不过去的！虽然田永被退学，但学校仍一直把他当学生，到最后却不让他毕业，这不象话！况且，那个处理决定本身还有一些问题……判决学校败诉肯定不会有问题的。”

　　在指出法院判决书理由阐述的不足、分析判决理由实质上的正当并探索法官作出判决的思维过程后，我们看到，在这三者之间存在着一定的差距。尽管在整体上这是一份理由阐述比较充分的判决，[57]但与我们所希冀的创造典型案例的目标所要求的，尚嫌美中不足。一份优秀的判决，应该是充分展现法官的思维过程、说理周详严密的判决；一个典型的判例，应该是能够宣示或者确立法律原则、法律规范的判决。该案本来应当是法院运用信赖保护的理由判案并由此确立行政法上信赖保护原则的不可多得的时机，法院的判决理由距信赖保护原则仅仅一步之遥却失之交臂，岂不令人遗憾？联系到我国大陆没有一篇文章论述信赖保护原则、也没有一本教科书提及信赖保护原则的事实，行政法学人与其苛求法院，不如反躬自问：行政法教科书除了陈列大堆的概念和泛泛而谈的原理，究竟为法官判案提供了多少理论资源？行政法学研究在多大程度上追随了法律生活的逻辑，面对并解决现实生活中出现的问题？

　　五通过判决发展法律

　　（一）司法之现状：囿于条文的法律适用

　　前面分析了行政法的三个一般原则。从上面的分析可以看出，不运用这些法律原则，本案的推理不能圆满完成。我们还看到，法官不缺乏根据公平的信念对案件进行衡平的圆通，但是，法官在公开而直白地运用法律原则判案上还有欠缺。在一定程度上，这代表了中国行政法官适用法律上普遍固守制定法的现状。

　　造成这种现象的原因，除了对行政法原则的理论阐述不足外，主要是理论上的某些禁锢。

　　其一是，法院，至少是地方法院，被认为只能“适用法律”而不能创造法律。宪法第67条第（四）项和1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》构造了极具特色的法律解释体制。在这样的体制下，弥补法律漏洞、衡平法律相对于特定情形的不公，都属于立法机关的职权；最高法院仅在“具体应用法律”的有限空间内行使“司法解释”的权力；至于地方法院，那只有按图纸作业的份，绝无可能逾越雷池半步。总之，立法者在制度设计的层面上，一方面肯定法律解释的必要性，但另一方面规定“由高层立法机关和法律实施机关执掌法律解释权，最大限度地使法律实施成为机械适用法律的过程”。[58]由于现实的逼迫，地方法院并没有象制度设计者所要求的那样，总是把疑难案件上报最高法院╠╠更不用说全国人大常委会╠╠请求解释，而常常不声不响地根据自己的解释进行处理。但是，现行法律解释体制的阴影仍然笼罩着我们。地方法院要想运用法律原则判案，常常不得不冒“超越权力”、“于法无据”的指责。
　　其二是，在行政法理论中，法律原则还没有成为行政法渊源。遍阅中国行政法学教科书，从80年代两本统编教材[59]到今天繁多的教科书，在论述行政法渊源时，除了一些细节的分歧[60]，基本上天下一统：大体以宪法、法律、法规、规章加上国际条约、法律解释等成文法为足，几乎没有教科书提到法律原则，更少主张法律原则应当成为我国行政法渊源的。[61]至于为什么我国行政法渊源不包括法律原则，几乎没有一本教科书对此作出解释。[62]在这样的理论下，人们对“依法行政”的认识自然局限于依宪法、法律、法规、规章等等制定法条文行政，遵守了上述制定法条文就是遵守了法律；[63]剩下的只是合理性的问题了。依照《行政诉讼法》第5条的规定，法院对合理性问题是不予审查或者一般不予审查的。与之相应的是，我国法院判决书的写作格式要求每一份判决书都必须写明“判决依据”。“判决依据”援引的范围限于法律、法规、规章和最高法院的司法解释。[64]判决书中的理由阐述基本上限于对制定法条文的释义。

　　（二）法律原则与法律适用

　　如果说在我国建设行政法治初期，把行政法的渊源限定于特定机关制定的、具有特定形式的规范性文件，把法官适用法律尽可能变成机械作业的过程，有助于排除政策、伦理等因素的不适当干扰，维持行政法制的确定、稳定和统一，那么，今天我们有必要重新审视它的利弊得失。

　　法条有尽，事情无穷。无论立法者多么高明，也不可能事先预见今后所有的问题；无论立法授权再授权，无论法条再多再细，由制定法条文织造的法律规范体系都不免千疮百孔。由立法者事后通过补充立法去弥补漏洞或者修改法律去衡平个案中的不公，由于对个案的处理过于迟钝而显得不切实际。法律织物的褶皱只能靠执法者通过法律解释去熨平。执法者“适用法律”而制定法条文不明确、有漏洞或者拘泥制定法字面含义将导致不能容忍的明显不公时，往往需要根据公共政策、社会习惯、学说理论，[65]衡平各种法律价值后作出处理。其中，法律原则是法律共同体基于公平、正义等基本价值的信念而形成的比较一致和稳定的行为准则的学说或者观念。原则往往是有弹性的，这一点使它不同于必须适用的规则；但在相关情况下，执法者在作决定时不能不予考虑。它是法官弥补漏洞的黏合剂、衡平个案的尺度之一。法律原则可能载于法条中，但很多情况下只表达在教科书和论著中，甚至只存在于人们的意识中。除了本文讨论到的平衡原则、正当程序原则和信赖保护原则，外国行政法学中公认的原则还有平等原则、诚实信用原则、行政自我拘束原则、禁止反言原则（禁止翻供原则）等等。要完全罗列行政法原则即使在理论上也是不可能的，因为它来源于人们对纷繁复杂的法律现象不断地发现和总结。

　　在法治昌明的国家，法律原则的运用对于法律的适用是必不可少的。法、德、日等国和我国台湾，法律原则被公认为为行政法的渊源。[66]在普通法国家，法官通过判例创造法律更是法律发展的源头活水。[67]

　　在我国，近几年来，原有的法律渊源理论和法律解释体制已经受到越来越多现实的挑战和批评。一些译著更为广阔深入地介绍外国的法律渊源理论和司法经验，[68]并从司法过程中法律解释的角度有力地论证了法律渊源的多样性。[69]在民法领域，学者们通过学说“发现”和阐释大量的法律原则和规范。[70]可以说，在民法典颁布前，我国的民法很大程度上是由民法条文和法律原则共同构成的规范体系。法院的民事判决中也出现明确运用法律原则的先例。[71]

　　我国的行政法学者也开始认识到，行政法的渊源不能限于制定法，还要包括法律原则。罗豪才教授在1995年明确提出：“行政法就其外延或外部表现形式看，不仅包括一系列行政法规范，而且理应包括一些重要的行政法原则，它们同样具有法的效力”；过去“忽视了原则的法律约束力，从而不把它列为行政法概念的重要组成部分”的做法，应当加以修正。[72]孙笑侠教授在最近的著作中把政策、法理和判例列为我国行政法的非正式渊源。[73]姜明安教授也指出，“在实际的司法和行政执法中，法理和判例也有着重要的作用”；甚至，权威法学家的著作也具有“准法源”的作用。[74]与之同时，在各种关于法院（包括地方法院）的解释权和自由裁量权的讨论中，人们对于法院更加能动地行使司法自由裁量权、运用法律原则填补法律空白给予了肯定，并对通过法官解释法律而发展法律寄予了期望。[75]

　　（三）对中国行政法官的期待

　　在我国现有体制下，法院（主要是地方法院）在个案中对法律的解释不具有普遍约束力。但是，法官至少能够通过个案中行政法原则的运用，宣示特定案件应当适用的行政法规范的存在。例如，在本文分析的田永案件中，法院宣示了“在作出退学处理决定前应当听取当事人申辩”这样一条规则的存在。不但如此，法官对行政法原则的运用，常常被有权机关在立法或者司法解释中采纳而产生普遍约束力。今天还是学说或者观念上的原则，明天将成为制定法规则。在我国20年的法制建设进程中，这方面的成功经验比比皆是。外国的经验也证实了个案判决对于成文法制定的积极影响。[76]更重要的是，通过媒体的报道、权威刊物的传达以及法官同行间的直接交流，法官在个案中对行政法原则的创造性运用将被其他法官所知悉和仿效。尽管我国尚不承认判例法，但如果我们想做到法制的统一和可预测，那么，尊重先前作出的判决的理由是必不可少的。如果各级各地的法院能够持之以恒地关注和尊重其它法院对法律的解释，特别是在疑难案件中对行政法原则的创造性运用，那么，判例也将获得先例的约束力。

　　实际上，“法理或者学说在推论中被运用来论证正当理由，在我国并不缺乏实例，只是被我们所疏忽罢了。”[77]在现实当中，法官不断地创造法律。我国行政诉讼的受案范围就是在法官们在实践中通过一次次的“突破”不断扩大。我国的行政法官们还创造了“确认判决”、“行政诉讼附带民事诉讼”等等法律条文上没有的制度。这些创造因其现实合理性而获得学者赞扬、同行效仿及权威机关的认可。在我国行政法制初创、行政法律体系很不完备的今天，法官们的上述努力显得尤其重要和弥足珍贵。通常认为，法官的职责是审判案件、解决纠纷；但法官“不应仅作为裁判的机械而机械地适用法律，还应当积极进行新的法创造”，只有这样，法官的形象才能“由黯淡无光变为光辉闪耀”。[78]法官的使命不但在于实现个案的公正，还在于通过一次次的判决阐释法律、发展法律。中国行政法的发展，不仅仅由于一个个新法律出台的推动，很大程度上还依赖于法官的勇气和智慧。
　　「注释」

　　在本文写作过程中，我走访了海淀法院的王振峰副院长、饶亚东法官和石红心法官，以及被告北京科技大学的诉讼代理人李明英和张峰两位教授，得到许多有用的背景资料。应松年老师向我提供了台湾学者城仲模主编的《行政法之一般法律原则（二）》，使我在信赖保护原则的讨论上得以借鉴台湾学者的研究成果。谨此致谢。

　　我在文章中对法院的判决理由在肯定之余提出许多批评，其“不当之处，尚祈指正”固然不在话下，更主要的是，以批评者的眼光去挑剔人家的判决书，肯定谁都能够挑出任何一份判决书的很多不足之处。如果通过这种严厉得近乎吹毛求疵的批评，能够有助于总结和发展行政法学理论，并改进今后行政判决书的写作，那将是法学之幸事。

　　[1]田永诉北京科技大学案件并非法院受理的第一起以学校为被告的教育行政案件，但毫无疑问是此类案件中最有影响的一起。它的影响不但来自《最高人民法院公报》的公布，还在于判决书以清晰、有力的语言阐述了法院受理本案的理由。至于法院的收案范围将扩大到什么边界，现在还难以准确预测，这将由法院面对纷至沓来的纠纷一个一个地回答。

　　[2]参见朱世宽《学校能否作为行政诉讼的被告》，载《人民司法》1999年第9期；沈岿《扩张之中的行政法适用空间及其界限问题》，载《行政法论丛》第3卷。

　　[3]《最高人民法院公报》公布的案例对判决书原文作了局部改写。在本文中，如未特别说明，以公报为引用依据和评论对象。一审判决原文见北京市海淀区法院（1998）海行初字第142号行政判决书。

　　[4]在目前中国的司法环境中，法官在撰写判决理由时，追求的与其说是理论上的严密、逻辑上的自足，不如说是判决结论能“立住脚”、能被接受；法官首先考虑的可能是对关心该案的有关“领导”和当事人在审理过程中提出的问题作出回应，而不是供有研究兴趣的人对判决理由的阐述品头论足。所以，单纯从判决书文本上分析，可能会忽略法官在特定情境下面对的问题和法官的实际考虑，对法官可能是不公平的。但是，要让当事人和社会公众能够评价法院的判决、上级法院能够审查法院判决、下级法院能够尊重前例，必须“确立判决理由高于实质判断的原则”（季卫东），也就是说，人们只需根据判决书展示的理由去评价、审查和遵循法院的判决，而不必探究法院判决的实质理由。在本文中，除了个别地方为探究“法官为何如此判决”而追寻法官的思维过程，我对本案判决理由的分析和评论仅以判决书文本为对象。

　　[5]依照行政行为公定力理论，除非有重大、明显的违法情形，该退学处理决定应当推定有效；如果相对人没有在法定期限内依法定方式提出异议，该退学处理决定的效力不应再受攻击。在本案中，尽管有部分师生曾替田永向校方及国家教委提出异议，但没有证据表明田永本人曾经提出申诉。这是否导致退学处理决定产生终局效力，是一个可讨论的问题。但鉴于现有法律未对此类处理决定规定明确、完善的救济方式和期限，更由于本文的意旨不在于论证法院判决的是非，这个问题可以暂时悬挂。

　　[6]例如，国家教委1998年发布的《教育行政处罚暂行实施办法》第14条规定：“在考试中有夹带、传递、抄袭、换卷、代考等考场舞弊行为的……”国务院1988年发布的《高等教育自学考试暂行条例》第37条、国家教委1992年颁布的《高等学校招生全国统一考试管理处罚暂行规定》第9条也有类似的规定。

　　[7]通常认为，学校对学生的类似处理，不属于行政处罚，而类似于行政处分。《教育法》第28条学校有权对受教育者“进行奖励或者处分”的措辞，以及先前有关对学生进行纪律处分的规定，都反映了这一倾向。尽管在我看来，这种区分和归类是可以再讨论的，但考虑到通行见解以及本文的旨趣，仍从通说。

　　[8]强制退学如该《规定》第30条“在校学习期间擅自结婚而未办退学手续的学生，作退学处理”。

　　[9]本案被告北京科技大学在两年时间内，依学校规定，共对23名作弊学生作退学处理。

　　[10]见《中华人民共和国教育法》（1995年9月1日起施行）第28条、第43条。

　　[11]这似乎与前述不采纳学校规定的说法有些矛盾。它反映出法院在行政诉讼法证据范围的理解上有些问题。不少学者和法官根据《行政诉讼法》证据章第32条“被告……应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”的措辞，把规范性文件也当作证据的一种。这种观点导致法院对规范性文件进行类似于对证据的审查。

　　[12]《普通高等学校学生管理规定》第62条规定，违纪处分方式包括：警告、严重警告、记过、留校察看、勒令退学、开除学籍。

　　[13]对于合理性原则是否适用行政立法等抽象行政行为，学界仍有不同看法。但从它在行政法学体系中的位置和学者对行政法基本原则涵义的阐述看，合理性原则适用抽象行政行为应该没有疑问。参见罗豪才主编《行政法学》第60～64页，中国政法大学出版社1996年出版。

　　[14]国内已有学者对法法律上利益衡量的方法进行了较为深入的探索。参见沈岿《平衡论：一种行政法认知模式》第230～260页，北京大学出版社1999年出版；粱彗星《民法解释学》，尤其是第十五章，中国政法大学出版社1995年出版。此外，已经出现了相当数量的个案研究，如粱彗星《电视节目预告表的法律保护与利益衡量》，载《法学研究》1995年第2期，后收入作者文集《民法学说、判例与立法研究（二）》，国家行政学院出版社1999年出版；苏力《〈秋菊打官司〉的官司、邱氏鼠药案和言论自由》，载《法学研究》1996年第3期，后收入作者文集《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年出版。

　　[15]参见王桂源《论法国行政法中的均衡原则》，载《法学研究》1994年第3期。

　　[16]参见于安《德国行政法》第29～32页，清华大学出版社1999年出版；谢世宪《论公法上之比例原则》、张国勋《必要性原则之研究》，载城仲模《行政法之一般法律原则（一）》，三民书局1994年出版。

　　[17]参见陈敏《行政法总论》第76页，1998年出版；（日）盐野宏《行政法》第45页，杨建顺译，法律出版社1999年出版。

　　[18]参见（英）威廉。韦德《行政法》第64～80页，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年出版；林惠瑜《英国行政法上之合理原则》，载行政法之一般法律原则（一）》，三民书局1994年出版。
　　[19]具体的审查标准可参见：王名扬《美国行政法》第685～693页，中国法制出版社1995年出版；姜明安《外国行政法教程》第312～315页，法律出版社1993年出版。

　　[20]相关的讨论可参见：许崇德、皮纯协主编《新中国行政法学研究综述（1949－1990）》第617～620页，法律出版社1991年出版；罗豪才主编《中国司法审查制度》第33～39页，北京大学出版社1993年。

　　[21]关于前一种观点，参见应松年主编《行政诉讼法学》第59～62页，中国政法大学出版社1999年修订出版。关于后一种观点，可参见：崔卓兰《论显失公正行政处罚的不合法》，载《法学研究》1990年第6期；姜明安《行政诉讼法学》第70～72页，北京大学出版社1993年出版；胡建淼《行政法学》第77页，法律出版社1999年出版。诸如此类的分歧，更多地属于概念上的争论，反映出学者们在使用“合法”这一概念时在形式合法性与实质合法性之间的徘徊、混淆。我认为，行政法教科书中通常所谓的、与合理性原则相提并论的合法性原则，与作为司法审查范围的合法性原则，是不尽相同的。前者在理论来源上是形式法治主义的产物，以符合制定法的要求为满足；后者则体现实质法治主义的思想。

　　[22]参见胡建淼《有关行政滥用职权的内涵及其表现的学理探讨》，载《法学研究》199年第期；朱新力《行政滥用职权新定义》，载《法学研究》1994年第3期。

　　[23]关于规章以下规范性文件在司法审查中的地位，有学者认为应当“参考”，参见高若敏《谈行政规章以下行政规范性文件的效力》，载《法学研究》1993年第3期；还有学者认为“相当于参照”，罗豪才主编《行政法学》第182页。

　　[24]国家教委专职委员、高教司司长周远清1995年6月6日在“加强高等学校学风建设，抓好考试管理工作电话会议”上的讲话。

　　[25]国家教委（1994）教高司字201号文件，1994年11月16日发布。

　　[26]鲁志峰：《还我毕业分配权》，《中国劳动保障报》1998年12月9日。

　　[27]《普通高等学校学生管理规定》（国家教委1990年1月20日发布并于同日起施行）第64条规定：“对犯错误的学生……处理结论要同本人见面，允许本人申辩、申诉和保留不同意见。对本人的申诉，学校有责任进行复查。”考虑规章制定的背景和当时的一般做法，“处理结论要同本人见面”似乎更强调处理结论应当让学生知道，而不要求某种固定形式：“允许本人申辩、申诉和保留不同意见”，重在强调不能压制学生的申辩、申诉，而不要求必须事先听取学生申辩才能作出处理决定。事实上，法院判决书没有引用这一条文，也说明法院的判决不是依据这一条文作出。

　　[28]参见（英）威廉。韦德《行政法》第十五章“受公正审讯的权利”；王名扬《英国行政法》第十章第二节“自然公正原则”，中国政法大学出版社1987年出版。

　　[29]参见（美）欧内斯特。盖尔霍恩、罗纳德。m.利文《行政法和行政程序概要》第六章“程序性正当程序”，黄列译，中国社会科学出版社1996年出版；王名扬《美国行政法》。

　　[30]其中博士学位论文有：吴德星的《行政程序法论》（1995届）、王锡锌的《程序的正义与正当程序：中国法治国家中的行政程序研究》和王万华的《行政程序法研究》（1999届）。其中吴德星的《行政程序法论》以专门篇幅谈到自然正义原则和正当法律程序原则。见《行政法论丛》第2卷，法律出版社1999年出版。

　　[31]以北京大学为例，1998年度宪法行政法专业博士研究生的入学考试笔试试卷中有这样一道辨析题：“自然公正和正当程序原则应当成为我国行政法的渊源。”1999年度宪法行政法专业博士研究生的入学考试口试试卷中有这样一道论述题：“试论美国宪法中的正当程序原则”。这些题目显示了出题者对正当程序原则的关注和运用它补充我国行政程序制定法不足的企盼。

　　[32]其中必须提到的有：季卫东《法律程序的意义╠╠对中国法制建设的另一种思考》，简编发表于《中国社会科学》1993年第1期，详编发表于《比较法研究》1993年第1号，后收入论文集《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年出版；陈瑞华《程序正义论╠╠从刑事审判角度分析》，载《中外法学》1997年第2期。当然，即使仅仅举出重要文章恐怕都难免挂一漏万；从本文讨论的目的出发，也是不必要的，因为一篇学术创新意义不那么大的文章所起到的宣传作用可能并不小些。

　　[33]参见朱新力《行政滥用职权新定义》。作者提出，在程序领域享有自由裁量权的情况下，不正当的程序，包括必要步骤的省略，将构成程序违法。章剑生教授批评了“法院不能审查不当的行政程序行为”的观点，主张“为保证行政主体正确运用程序自由裁量权，体现行政公正，（行政程序）合理原则必不可少”。见《行政程序法学原理》第105页，中国政法大学出版社1994年出版。

　　[34]几年前，王振峰法官作为北京某高校兼职教授给学生讲法律课时，就专门以“法律精神”为题作开篇演讲。在讲课提纲中有这样一段话：“法律规范浩如烟海，人们很难全部掌握。对法律精神的领会有助于我们理解认识、掌握、遵守、执行法律、法规，有助于依法治国基本方略的实施，有助于建设社会主义民主法治国家。”王振峰法官还把他理解的法律精神概括为“公平与秩序、自由与自律”八个字。

　　[35]《行政处罚法》第31条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第32条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的申辩，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由和证据成立的，行政机关应当采纳。”“行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。”在“一般程序”一节中，第41条又规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”

　　[36]见《北京晨报》1998年9月21日。

　　[37]分别见《中国青年报》1998年11月20日《“作弊”大学生状告母校》、《中国劳动保障报》1998年12月9日《还我毕业分配权》、《广州日报》1999年1月8日《成绩优秀却不能毕业大学生不服告上法庭》、《民主与法制》1998年第22期《北京科技大学一学生状告校方》、北京电视台12月3日晚间新闻报道“北科大学生状告校方”。
　　[38]苏力：《制度是如何形成╠╠关于马歇尔诉麦迪逊案的故事》，载《比较法研究》1998年第1期，后收入作者文集《制度是如何形成》，中山大学出版社1999年出版。

　　[39]关于《最高人民法院公报》案例的制作过程、性质及意义，参见董《司法解释论》第341～356页“中国最高法院公报之案例”，中国政法大学出版社1999年出版。

　　[40]威廉。韦德：《行政法》，第171页。

　　[41]见威廉。韦德《行政法》第170～174页；王名扬《英国行政法》155～158页。

　　[42]王名扬《美国行政法》第408～413页；（美）欧内斯特。盖尔霍恩、罗纳德。m.利文《行政法和行政程序概要》第131～145页。

　　[43]该案的事实与我们讨论的田永诉北京科技大学案件有些相似。一个中学生违反校规，校长依照法律对他处以停学10天的处分；校长作出处分决定前没有听取他的申辩，法律也没有规定校长在作出决定前应当举行听证。seebernardschwartz，“administrativelaw：acasebook”，little，brownandcompany，1988，p.p388～395.法院进一步指出，学校当局必须事先通知学生受指控的事实以及所根据的证据，允许学生提出自己的观点和证据。学校也可以和学生进行非正式的会谈，听取学生的意见。但是，学校不需要在通知和听证之间留有一定的迟延期间。法院明白拒绝学生有请律师出席、传唤和质问证人的权利。

　　[44]王名扬《美国行政法》第410～412页；bernardschwartz，“administrativelaw：acasebook”，p.p395~405.

　　[45]被告在退学决定作出后一个月，曾以学校教务处名义下发了执行因退学变更学籍的九联单；但是，除了教务处改动学生登记卡片和花名册等档案、学生处曾一度停发田永的副食补贴，在长达两年多的时间，大部分部门没有履行相应手续，致使田永“离学（籍）不离校”。

　　[46]本文对信赖保护原则一般理论的介绍，主要参考了吴坤城《公法上信赖保护原则初探》，载城仲模主编《行政法之一般法律原则（二）》，三民书局1997年出版，以下不再一一注明。

　　[47]见《德国行政程序法》（1992年）、《联邦德国行政程序法》（1997年），载《外国行政程序法汇编》，应松年主编，中国法制出版社1999年出版。

　　[48]诚实信用本是民法上的原则，后被引入行政法领域。参见谢孟瑶《行政法学上之诚实信用原则》，载载城仲模主编《行政法之一般法律原则（二）》，三民书局1997年出版。关于信赖保护原则与行政法学上的诚实信用原则的关系，学者间有不同的观点。有的视两者为并列的原则，从而有不同的适用范围。参见翁岳生编《行政法》第121～125页，1998年出版。

　　[49]参见陈敏《行政法总论》第78页。

　　[50]关于法律安定性原则，可参见邵曼《论公法上之法安定性原则》，载城仲模主编《行政法之一般法律原则（二）》，三民书局1997年出版。

　　[51]翁岳生：《行政处分之撤销》，载《法治国家之行政法与司法》，月旦出版社1995年出版。

　　[52]又参见翁岳生编《行政法》第123页，1998年出版。

　　[53]如果把信赖保护原则仅仅理解为对具体行政行为的约束，那么下面提到的法律不溯及既往原则不包括在信赖保护原则的范围之内，尽管法律不溯及既往原则也是对信赖利益的一种保护。另外，有学者在公法上的信赖保护原则之外，又提出一个诚实信用原则，并把两者置于并列地位。信赖保护原则的适用范围局限于“法律不溯既往”和“行政处分之职权撤销限制”两项。参见翁岳生（编）《行政法》第121～125页。但乙部哲郎、佐藤英善、叶俊荣等多数学者倾向于把信赖保护原则作为诚实信用原则的重要内容。参见参见吴坤城上引文。

　　[54]又参见翁岳生《行政处分之撤销》。

　　[55]关于民法学上权利失效的论述，可参见王泽鉴《权利失效》，载《民法学说与判例研究》第1卷，中国政法大学出版社1997年出版。该文提到，“战后（联邦德国）联邦行政法院及联邦财务法院均承认权利失效原则”。国内学者的论述，参见杜颖、谢鸿飞《论权利失效原则》，载《河北法学》1998年第5期。

　　[56]例如，方世荣教授认为：“‘事实行为’一词是个内涵很不确切的词语，它应该被废弃。”方世荣《论具体行政行为》第146页，武汉大学出版社1996年出版。

　　[57]海淀法院一审判决的理由阐述长达1600多字（《最高人民法院公报》刊登时，被扩充到2400字），在目前的司法判决中，显然是比较长的一个。我曾经在一位朋友的帮助下，统计了海淀法院1998年总共89份行政判决书的理由阐述部分的字数，约为平均501字。

　　[58]参见张志铭《关于中国法律解释体制的思考》，载《中国社会科学》1997年第2期；张志铭《法律解释操作分析》第221～240页，中国政法大学出版社1999年出版。

　　[59]王珉灿主编《行政法概要》（高等学校法学试用教材），法律出版社1983年出版；罗豪才主编《行政法学》（高等学校法学试用教材），中国政法大学出版社1989年出版。

　　[60]主要是：享有行政法规、规章制定权的单位所制定的其它规范性文件是否法律渊源；规章以下的规范性文件是否法律渊源；政策是否法律渊源，等等。

　　[61]80年代国内行政法学界对行政法渊源的讨论可参见张尚主编《走出低谷的中国行政法学╠╠中国行政法学综述与评价》第28～34页，中国政法大学出版社1991年出版；许崇德、皮纯协主编《新中国行政法学研究综述（1949年－1990年）》第49～53页。“行政法学建立之初，大多数人根据中国的成文法传统，不承认成文形式为行政法渊源。但也有少数人认为，不成文形式在行政法领域值得考虑。”见张尚主编《走出低谷的中国行政法学╠╠中国行政法学综述与评价》第31页。但作者所说的不成文形式主要指司法判例和行政惯例。见该书第31～34页。

　　稀罕的例外是张树义和杨海坤两位学者。张树义称：“在很多国家，法的一般原则、判例、甚至包括行政活动的惯例也是行政法的渊源。这些不成文的形式在行政法的发展中起着非常重要的作用。因为行政活动的复杂性，以及行政法相对较短的历史，不能完全排斥法的一般原则、判例、惯例的作用，它的存在更有利于实现行政活动的秩序状态。这一点，在我国行政法的渊源中，尤其值得考虑和重视。”见张树义主编《行政法学新论》第17页，时事出版社1991年出版。杨海坤称：“在研究行政法成文形式渊源的时候，我们还不应该完全忽视其不成文形式渊源的研究。”见杨海坤《中国行政法基本理论》第114页，南京大学出版社1992年出版。作者所称的不成文形式渊源指：与行政法有关的解释，行政实例、行政案例的记载，行政习惯。参见该书第114～118页。
　　关于国内行政法渊源理论的最近发展将在后面述及。

　　[62]有一本早期的行政法学教科书注意到一些资本主义国家法律的渊源包含法理的现象，但批评“以一些解释、习惯法和所谓的‘法理’当作行政法的渊源，完全混淆了法与道德的界限，抹杀了法所独具的特点”。见湖北财经学院法律系国家法教研室编著《行政法概论》，1983年。另有一本教科书对此解释道：“我国是社会主义国家，为了维护社会主义法制的统一，我们一般不承认习惯法和判例法，也不承认法理。只有经过有关国家权力机关和行政机关依法制定的行政管理方面的规范性法律文件，才是我国行政法的渊源”。见刘占英等编著《行政法学》（郑州大学法律系教材）第14页，1987年。

　　在追溯我国早期著作关于行政法渊源的理论来源时，我们有必要注意苏联行政法学著作的相关论述。“苏维埃行政法的渊源包括国家政权机关和国家管理机关颁布的、含有行政法规范的那些法律规范性文件。”其中主要是：条例、章程、法典、工作指示规则、现行立法文件。见（苏）b.m.马诺辛等《苏维埃行政法》46～51页，黄道秀译，江平校，群众出版社1983年出版。（苏）瓦西林科夫主编的《苏维埃行政法总论》持同样说法。见该书第12～15页，姜明安、武树臣译，北京大学出版社1984年出版。

　　此外，还有必要注意法理学相关论述的影响。参见孙国华主编《法学基础理论》（高等学校法学教材）第256～262页，法律出版社1981年出版；沈宗灵主编《法理学》（高等学校法学教材）第306～316页，高等教育出版社1994年出版。后者断言，“当代中国的法的渊源是以宪法为核心的各种制定法为主的形式”；并称中国之所以以制定法为主，主要是由于：“第一，中国实行人民代表大会制度，国家行政机关、审判机关和检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督；第二，在中国历史上，制定法一直占有主导地位。”见该书第306、307页。

　　[63]参见刘翰等著《依法行政论》第38～52页关于“依法行政的依据”的论述，社会科学文献出版社1993年出版。

　　[64]见最高法院1986年10月28日《关于人民法院制作法律文书任何引用法律规范性文件的批复》；其中关于最高法院司法解释的引用问题，在1997年6月23日《最高法院关于司法解释工作的若干规定》中有所变化。

　　[65]关于规则、原则和政策的区分，参见（美）罗纳德。德沃金《认真对待权利》第40～48页，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年出版。

　　[66]分别参见王名扬《法国行政法》第17页、第211、212页，中国政法大学出版社1988年出版；于安《德国行政法》第二章“行政法基本原则”；（日）盐野宏《行政法》第45、46页；陈敏《行政法总论》第73～78页。

　　[67]参见（日）高柳贤三《英美法源理论》，杨磊、黎晓译，西南政法学院法制史教研室、科研处编译室1983年编辑；（英）r.j.沃克《英国法渊源》，夏勇、夏道虎译，西南政法学院法制史教研室、科研处编译室1984年编辑。

　　[68]例如，沈宗灵《现代西方法律哲学》，法律出版社1983年出版；张文显《当代西方法哲学》，吉林大学出版社1987年出版。尤其值得注意的是波斯纳和德沃金等学者的著作，米尔恩在《人的权利与人多样性╠╠人权哲学》一书中从权利渊源的角度阐述了法律的道德、习俗渊源。

　　[69]参见徐国栋《民法基本原则解释╠╠成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年出版；粱彗星《民法解释学》；张志铭《法律解释操作分析》。

　　[70]例如：表见代理，情势变更，债权人的代位权，撤销权，不安抗辩权，同时履行抗辩权，等等。王泽鉴先生在《法学上之发现》一文中，例举了缔约上过失、形成权等8个法学上的重要发现。参见王泽鉴《民法学说与判例（四）》，中国政法大学出版社1999年出版。

　　[71]例如，在厦门交通运输公司诉厦门宏达洋伞工业有限公司厂房租赁合同案件中，法院运用了“情势变迁原则”。参见《人民法院案例选》第3卷第126～130页，人民法院出版社1993年出版。又如，在马敏诉刘伟等损害赔偿纠纷一案中，法院运用了“共同危险行为”的理论判决被告承担连带责任。参见《人民法院案例选》第17卷，人民法院出版社1996年出版。对马敏案件的评析，可参见金勇军《评马敏诉刘伟等共同参与行为损害赔偿纠纷案》，载《民商法论丛》第8卷，法律出版社1997年出版。

　　[72]王锡锌、陈端洪：《行政法性质的反思与概念的重构╠╠访中国法学会行政法学研究会总干事罗豪才教授》，载《中外法学》1995年第2期，后收入罗豪才主编《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年出版。罗豪才教授据此把行政法的概念表述为“调整行政关系及基于此而产生的监督行政关系的原则和法律规则的体系”。陈端洪在《中国行政法》（中国法海外推荐教材）中沿用了上述概念。见陈端洪《中国行政法》第2页，法律出版社1998年出版。

　　[73]孙笑侠：《法律对行政的控制╠╠现代行政法的法理解释》第107～116页，山东人们出版社1999年出版。

　　[74]姜明安主编《行政法与行政诉讼法》第31页，北京大学出版社、高等教育出版社1999年出版。

　　[75]参见董《司法解释论》第22～32页；周汉华《论建立独立、开放与能动的司法制度》，载《法学研究》1999年第5期。

　　[76]有学者在分析日本行政程序正当化过程后指出：“战后日本的学者和法官们在继受（英美的自然正义、正当程序原则）的基础上，结合本国的国情以及社会发展的需要，超越了严格以制定法的规定为根据对行政行为是否合法迳行判断的形式性法治主义原理，采用了从人权保障等基本原则出发、以宪法的条款或原理为依托根据、对行政相对人是否应有听证等程序权利的问题进行解释和认定的法的支配原理和实质性法治主义原理。这为制定成文的行政程序法典奠定了雄厚的思想和实践的基础。”朱芒《论行政程序正当化的法根据》，载《外国法译评》1997年第1期。

　　[77]孙笑侠：《法律对行政的控制╠╠现代行政法的法理解释》第114页。作者认为，法理的表现形式是多种多样的，其中一般法律原则也是法理。

　　[78]（日）加藤一郎：《民法的解释与利益衡量》，粱彗星译，载《民法学说、判例与立法研究（二）》。何海波
来源: 鹤山刑事案件纠纷律师  

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