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关键词: 量刑建议/实践困境/路径
内容提要: 由一些基层检察院试行的量刑建议制度，虽经十余年的探索与尝试，仍未能全面推广开来。当检察院与法院在量刑问题上有争议时，出现了难以协调好法官自由裁量权和检察院求刑权的局面是该项制度面临的实践困境之一。检察机关引入量刑建议制度的初衷是通过自身合理参与刑罚裁量的行为来制约法官的自由裁量权。摆脱困境的路径之一是对量刑建议权重新认识。量刑建议权并非专属于检察机关。检察机关的量刑建议是诉讼请求而非法律监督。终极选择应是建立单独的量刑程序。
近年来，量刑规范化成了我国刑事司法改革的一个热门话题。一些基层检察院开始尝试在法庭上发表“量刑建议”，法院尝试“量刑答辩”，出台《规范量刑指导意见》、《量刑指导规则》，一些地区的法院在审判中实行电脑量刑，这些都是司法实务界在量刑规范化问题上的探索成果。许霆案中，前后两次量刑的巨大差异，①引起了社会民众对限制法官自由裁量权、实现罪刑均衡问题的关注。履行法律监督职能的检察机关，如何在量刑规范化的司法改革进程中，积极参与刑罚裁量，有效制约法官的自由裁量权是一个值得研究的问题，本文对此略作探讨。
一、量刑建议的实践困境
我国现行法律对量刑建议并未作出明确规定。1996年刑事诉讼法修改后，随着庭审制度改革的深入，部分基层检察院开始尝试量刑建议改革。1999年8月北京市东城区人民检察院率先试行“公诉人当庭发表量刑建议”，并在2000年初确定为公诉改革的课题之一。在试行中，公诉人主要在发表公诉意见时提出量刑建议，并与被告人及其辩护人就量刑意见展开辩论。此后，全国各地的检察机关陆续开展了量刑建议改革试点。经过十年的探索与实践，取得了一定的成效，“完善了公诉权、扩展了辩护权、制约了（法官的）自由裁量权，可以促进司法公正，提高司法效率”。②但是，这场由实务界率先发起的改革尝试，始终没有上升为法律规范或者由最高人民检察院作出统一规定。导致量刑建议制度虽经较长时间的试点仍未能全面推广的原因有两点。一是截至目前，我国未制定出全国统一的量刑规范或量刑指南，检察机关提出的量刑建议都是一些事实清楚、情节简单、刑罚容易确定的案件，而大量的重大、复杂、疑难案件却没有提出具体的量刑建议。限于客观现状，检察机关本身无法在所有的公诉案件中履行量刑建议的职能，导致了量刑建议未能常态化。二是在拿来西方“量刑建议”这一概念后，检察机关就直接在既有诉讼模式中添加上这一环节，当法院与检察院在量刑问题上有争议时，出现了难以协调好法官自由裁量权和检察院求刑权关系的局面。如果庭审中量刑的依据和证据发生变化，或者量刑建议不被法官采纳，公诉人就会觉得很“丢面子”，作为法律监督机关的检察院容易陷入尴尬境地；部分法官认为量刑建议有越俎代庖之嫌，检察官的量刑建议，既是诉讼请求，又是量刑监督，无形之中干涉了法官的自由裁量权。
制定统一的量刑规范或量刑指南是一个世界性难题，需要多年的实践探索与实证分析。但在探索量刑规范化的道路上，我们可以通过对量刑建议制度本身进行深入研究，构建合适的机制与程序，制定检察机关合理参与刑罚裁量的量刑建议模式，达到既表达检察机关的诉讼主张，又不干涉法官的自由裁量权的目的。
二、量刑建议权并非专属于检察机关
何谓量刑建议？目前，我国理论界关于量刑建议的观点有：(1)量刑建议是指检察机关就被告人应当判决的具体刑罚向审判机关提出的意见。③(2)量刑建议是指公诉人代表检察机关出庭支持公诉活动中，就被告人应当判处的具体刑罚，包括刑种、刑期、罚金数额、执行办法等，向法院提出的具体要求。④(3)量刑建议是检察机关在公诉过程中，根据犯罪的事实和情节，对具体案件的刑罚适用提出公诉方意见的一种诉讼活动。⑤从字面上来看，量刑建议确实是一种“建议”，是向审判机关提出的一种意见、要求。同时，量刑建议是发生在诉讼程序中，它是诉讼程序中的一项活动。因此，综合上述观点，量刑建议是指检察机关在公诉活动中就被告人的具体刑罚的适用提出具体意见的诉讼活动。
我国法律未对量刑建议权作出明文规定。从我国司法实践来看，我国量刑建议的改革最初来自检察机关，目前量刑建议的主体也仅限于部分试点的基层检察院，认为量刑建议是指检察机关在公诉活动中就被告人的具体刑罚的适用提出具体意见的诉讼活动的观点似乎与实践是一致的。但是，在对其他国家检察机关行使量刑建议的实践概况进行了解，以及对量刑建议“权”的性质进行深入辨析后，我们认为，量刑建议权并非专属于检察机关。量刑建议，是就被告人具体刑罚的适用提出具体意见的一种司法请求。刑事诉讼最大的独特性是特定的国家机关取代被害人充当诉讼的控方，被害人的大部分权利由检察机关来行使。控方的特定性并不意味着请求权的独占性。
量刑建议权中的“权”究竟是权力还是权利？如果把“量刑建议权”中时“权”看成是权力，由于权力的主体只能是国家机关，被告方不是国家机关，主体不适格当然是不能享有国家权力的。因此，此时量刑建议权专属于检察机关。但是，强制力和决定力是权力的最主要特征。由于量刑建议对法院的审判结果不具有决定性作用，至多只有参考作用；量刑建议权对审判的结果不具有决定力和强制力，不符合权力具有使相对方强制服从的特征，因而，不能把量刑建议权归入“权力”的范畴。
既然不能把量刑建议权归入“权力”的范畴，其只能属“权利”。作为“权利”的量刑建议权，不仅检察机关可以享有而且被告人及其辩护人也可以享有。从权利的角度理解量刑建议权，是有关当事人对刑罚后果的承受人应负何种刑种和刑度向法庭提出自己的看法。刑事诉讼就是检察机关指控犯罪证明犯罪请求法院惩罚犯罪人，被告人及其辩护人否定犯罪认为自己不应该被判处刑罚，以及认为自己不应该被判处重的刑罚只应该被判处轻的刑罚，向法庭提出建议的互动过程。控辩双方在向法庭陈述各自理由时势必会涉及对量刑的看法，而这种看法的本质就是一种量刑建议的权利，并且这种权利是受到我国宪法和刑事诉讼法明确规定和保护的。我国《刑事诉讼法》第一百四十一条规定：人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定。“依法追究刑事责任”就包括公诉机关向法庭提出的量刑建议，至于是否对被告人判处刑罚，处以何种刑罚那就是法院的事了。《刑事诉讼法》第一百八十条规定，被告人、自诉人和他们的法定代理人有上诉权。所谓上诉，就意味他们对一审定罪量刑不服，要向二审法院提出新的诉讼主张，新的诉讼主张可以包括对法院已判的刑罚的不服。因此，上诉权也蕴含有被告人、自诉人拥有量刑建议的权利。
世界各国在立法规定和司法实践中，量刑建议的主体各不相同，这一事实也证明了量刑建议的主体并非专属于检察机关。在美国量刑听证程序中，检察官和辩护律师都拥有量刑建议权，法官还会听取被害人关于本案的意见，包括量刑方面的意见，在此基础上，法官就被告人的刑罚作出裁决。⑥美国的量刑建议有三种情况：一种情况是由检察官提出；另一种情况是由缓刑执行官提出；第三种情况是由辩护方提出。⑦英国也存在量刑建议制度，只是其量刑建议的主体不是检察官，而是其他主体，并呈现主体的多样性。主要有以下几种情形：一是治安法院的书记官的量刑建议；二是监外执行官员等提出的量刑建议；三是量刑指导委员会提出的量刑建议。此外，虽然在英国的普通程序中，检察官不享有量刑建议权，但在简易程序中，检察官行使量刑建议权是合法的，而且是必须的。在苏格兰的简易程序中，“不实行陪审制，而由法官独任审判，定罪由法官作出，量刑判决必须在检察官有此要求时才能作出”。⑧德国的量刑建议制度既存在于普通程序之中，又存在于处罚令程序中。普通程序刑事案件开庭审理时，检察官在其举证后，进行总结，提出定罪和量刑的意见。虽然法典并未明确规定，但是检察官有义务进行总结陈述，并提出量刑建议。在一些特定犯罪案件中，被害人可以提出自诉。在自诉程序中，自诉人拥有检察官之控告人地位。因此，自诉人也可以提出量刑建议。
三、检察机关的量刑建议是诉讼请求而非法律监督
在对量刑建议制度进行研究的诸多著述中，有的认为检察机关的量刑建议是其对法院量刑监督的一个环节。⑨持有这种观点的学者是这样推理其结论的：量刑建议权是检察机关公诉权的题中应有之义。⑩公诉活动由审查起诉、决定起诉或者不起诉、公诉变更、出庭支持公诉、未生效判决的抗诉（刑事上诉）组成，总体上看属于混合型监督。公诉活动的每一个环节都具有监督性质，公诉权也就当之无愧地成为一种监督权。(11)检察机关以量刑监督的角色提起量刑建议，这就造成了遇有检法争议的案件，无法协调好法官的自由裁量权与检察官的求刑权之间的关系的情况。此时，法官如服从检察机关的量刑建议，则扭曲了自身对案件的独立判断：如果不接受检察机关的量刑建议，则使作为法律监督者的检察官不免尴尬，法院的判决也有可能遭到检察机关的抗诉，结局是法官处于“两难境地”。
人民检察院被宪法确立为国家法律监督机关，拥有检察权与法律监督权。检察是指人民检察院依法对认为可能发生的违法犯罪行为进行的详细查验，以发现犯罪并进而使犯罪受到追诉的刑事诉讼活动。检察权是实施这种职能的所有权力的总称。而法律监督是指人民检察院依法对于特定国家机关执行法律行为是否违法进行察看，并进而督促违法者纠正违法行为所进行的活动。法律监督权，则是履行这类职能的所有权力的总称。(12)具体地说，检察和法律监督的区别表现在以下几个方面。
第一，人民检察院履行两种职能和权力的具体目的不同。人民检察院的“检察”目的在于通过人民检察院的司法活动，使犯罪被及时发现并能够受到应有的追诉、惩罚，从而确保刑事诉讼法所承担的任务得到完成。而人民检察院的“法律监督”目的在于通过人民检察院的法定活动，确保特定国家机关的违法行为能够被及时发现并尽快得到纠正，从而最终达到保障国家法律得到统一正确实施的目的。
第二，人民检察院履行两种职能和权力所针对对象的范围不同。从有关“检察”和“法律监督”的法律规定看，人民检察院依法“检察”的范围限于认为可能是犯罪的行为，同时，对于认为是犯罪的行为，则进行追诉，而认为属于违法的行为，则移送有关部门处理。这也就是说，检察职能和检察权的作用和适用范围，只限于刑事诉讼范畴。而“法律监督”针对的是法定机关的诉讼活动或者非诉讼活动是否违法的行为。人民检察院的“检察”只是存在于刑事诉讼中，而实施法律监督的范围，不限于刑事诉讼立案、侦查、审判、执行的各个诉讼阶段，还包括民事审判活动、行政诉讼活动和监狱等法定机关活动是否合法。
第三，人民检察院履行两种职能和权力的法律后果不同。“检察”的结果，认为是犯罪的，案件将被依法提起公诉，由检察机关向法院起诉，法院对其进行定罪量刑。但是，人民检察院履行“法律监督”的结果，被监督对象违法行为的纠正，只能由违法主体自行纠正，人民检察院所能起的作用只是提出和督促其纠正违法。
根据人民检察院“检察”与“法律监督”职能的区别，检察权包括人民检察院对法定管辖刑事案件的线索接受权、调查权、是否立案的决定权、侦查权，对公安机关移送案件的定罪请求权和量刑建议权。法律监督权包括对公安机关侦查活动、立案行为是否合法的监督权，认为人民法院审判违反法定诉讼程序提出纠正意见权；依法向人民法院提出抗诉权；刑罚执行监督权等等。
把检察机关的量刑建议纳入量刑监督的范畴，不仅没有对检察机关的职权进行合理划分，而且也没有把“制约”和“监督”区分开来。检察机关的法律监督，是指检察院对其他国家机关执行法律的情况进行监察和督促，它以同步或事后发出纠正意见、司法建议、抗诉为行使权力的主要方式。同步监督一般只能侧重于程序性监督，因为实体性监督需要检察机关工作人员对其他国家机关执行法律的情况进行仔细研究后才能得出结论。在诉讼过程中，检察机关对法院的监督主要是监督法官是否有违反职权和程序的行为。作为刑事审判启动者的检察机关，在法官未宣布审判结果之前，根本不知其诉讼主张是否被法官采纳，更谈不上对审判结果的实体监督。量刑涉及罪犯的实体性权利，对此类事项的监督，检察机关只能采用事后监督的形式——抗诉。根据公检法三机关分工负责、相互配合的职权分配原则，对公诉案件的求刑权属于检察机关时“份内”职责，检察机关的量刑建议仅是履行其本机关根据权力制衡原则分配的职责，这属于“制约”，而非“监督”。从时间顺序上来看，检察机关的量刑建议先于法官的量刑决定。因此，检察机关的量刑建议不能界定为对法官的量刑监督行为。“一方居中，两造对抗”，是我国当前刑事诉讼构造的基本特征。根据诉讼构造原理，检察机关的量刑建议仅是其行使求刑权的部分诉讼请求。
四、独立的量刑程序是检察机关合理参与刑罚裁量、制约法官自由裁量权的最佳模式
在解决检察官积极参与刑罚裁量，有效制约法官的自由裁量权，追求量刑规范的过程中，一些基层法院试行时“量刑答辩制度”是一个创举。法院在法庭辩论阶段专门增设了一个“量刑答辩程序”，以此作为合议庭评议的前置程序，法官需组织双方针对量刑的种类和幅度进行充分的辩论。(13)量刑答辩制度的实施带来了两个值得注意的效果：一是法院的当庭宣判率得到一定程度的提高；二是法院针对量刑建议和双方量刑答辩中提出的意见，进行了有针对性的评判，从而加强了判决书在量刑环节上的说理性。(14)
“量刑答辩制度”的创新之处是在量刑过程中引入“诉讼化的程序”。当前，社会各界普遍意识到需要制约法官的自由裁量权，强化检察机关对法官的量刑监督，根本原因在于量刑裁决过程的秘密性。因此，建立公开的、透明的、诉讼化的量刑程序是实现量刑规范化的程序改革之路。量刑程序中，吸收公诉方以及被告方的共同参与，允许各方提出本方的量刑建议，提交各自的量刑证据，强调各自的量刑情节，并就量刑的事实信息和量刑方案展开辩论，从而对法官的量刑裁决施加积极有效的影响。公开的、透明的、诉讼化的量刑程序不仅可以为检察机关参与刑罚裁量提供影响法官的舞台，同时又能避免法官量刑时“秘密作业”，有利于检察机关利用公开化、透明化的量刑听证程序来制约法官的自由裁量权。
为使法官获取更准确的量刑信息，“量刑答辩制度”需要进一步改进，实现定罪程序和量刑程序彻底分离。“量刑答辩制度”实际上是在传统的定罪与量刑的一体化程序中加入一个量刑答辩环节，量刑程序仍未独立。量刑与定罪之所以要在程序上加以分离，主要的理由有三点。第一，定罪与量刑的基本理念和原则不同。当代社会基于保护公民免受不当追究的需要，要求在定罪问题上严格遵循“罪刑法定原则”，并在此基础上，实现法律面前人人平等，做到任何人的相同行为，只要符合犯罪构成要件，都应该得出相同的结论，定相同的罪，而无须考虑其他因素；而量刑所依据的理念与原则除了依法量刑外，还要综合考虑实现刑罚目的（如刑罚个别化）的需要以及一国在当前阶段执行刑罚的可能性和有效性（如刑事政策）等问题。(15)因此，在量刑问题上，不仅要考虑量刑的均衡性，还要充分考虑个案中存在的特殊情形，从而实现个案量刑的适当性。第二，定罪程序与量刑程序需要查明的事实不同。定罪程序的任务是查证与犯罪构成有关的事实和信息，而量刑程序需要查明的事实信息通常有三个方面：一是被告人的犯罪情节，包括涉及自首、立功、认罪态度、惯犯、累犯、在共同犯罪中的作用、退赃等；二是被告人的个人情况，包括被告人的犯罪原因、平常表现、前科劣迹、家庭情况；三是被害人受犯罪侵害的情况、受害后果、获得经济赔偿及其所表现出的惩罚欲望。(16)第三，审理对象的相异导致适用的程序规则和证据规则不同。无罪推定原则以及由此推出的某些程序规则和证据规则只适用于定罪程序，而不适用于量刑程序。在量刑阶段，受追诉人的犯罪行为已经被证明，因此不能再被推定为无罪之人，由此决定了与量刑相关的程序规则和证据规则与定罪阶段有所不同。第四，克服“重定罪、轻量刑”之观念的必要。目前的量刑实践中，存在参与欠缺、流程不明、裁判可疑之现状的根源在于观念上“重定罪、轻量刑”。法庭审理的重心习惯聚焦于定罪问题，着重查清证明犯罪构成要件之成立的事实。我国民众本来就有“重实体、轻程序；重定罪、轻量刑”的习惯思维，如果没有单独的量刑程序的制约，很可能连“量刑答辩制度”这样的创新最终也将是昙花一现。
定罪与量刑是我国刑事司法的两大基本活动，实现定罪的准确性与量刑的合理性是整个刑事司法最基本的要求。为实现量刑的公正、科学、合理而构建的独立量刑程序是我国量刑程序改革的方向，这已成为刑诉法学者们对两大法系的量刑模式进行反复比较后的选择。以英美法系国家为代表的定罪与量刑程序分离模式，将定罪与量刑程序区分对待，可以使得控辩双方充分参与到量刑程序中，使量刑更加透明化与公开化，促进量刑的合理性与公正性。但是这种分离模式使得一个案件可能要经历两次司法裁判，给诉讼效率和诉讼成本带来一定的负面影响。大陆法系主要国家多采用定罪与量刑程序合一模式，这种模式有助于提高诉讼效率，但其弊端也同样明显，即不加区分地将量刑事实与定罪事实、量刑理由与定罪理由一齐提出，既容易影响法官对定罪问题的正确判断，也容易使被告方陷于辩无罪的同时做罪轻辩护的尴尬之中。为了克服定罪与量刑程序合一模式的巨大缺陷，这些国家另外对量刑程序作出了一些规定，例如在刑事立法和司法实践中，认可检察官有量刑建议权，被告人能有效行使辩护权，法官负有量刑说理义务等。同时，这些国家所奉行的职权主义诉讼模式决定了法官在定罪和量刑问题上都处于积极主动地位，被告人即使没能有效行使量刑辩护权，也不一定必然导致不利后果。
而我国的诉讼模式糅合大陆模式和英美模式于一体，虽然移植了大陆法系的传统，但1996年刑诉法的修改标志着我们已经着手改造传统的职权主义诉讼模式并取得了初步成果，开始转向对抗制的诉讼模式。并且我国也不像大陆法系主要国家那样有健全和完善的量刑程序。因此，考虑到我国现实的诉讼模式和量刑程序空白的现状，唯有选择构建独立的量刑程序才是最佳出路。
当然，建立独立的量刑程序，必然要消耗一定的司法资源，增加相应的司法成本。为此，需要考虑量刑程序与诉讼效率互相平衡的问题。定罪与量刑程序无论是分离还是合一，所要处理的矛盾主要是如何充分发挥控、辩、审三方的作用、实现对诉讼当事人权利的关注与诉讼效率之间的矛盾。构建独立的量刑程序，就要在明确检察机关和被害人拥有量刑建议权、确保被告人充分行使辩护权、确立判决前调查制度的同时，对刑事案件进行分类，分别采取定罪与量刑分离与合一模式，提高诉讼效率。
在司法实践中，当务之急是合理界定适用定罪与量刑分离模式的案件范围。决定定罪与量刑程序分离或合一的主要标准是被告人是否认罪。因为，被告人的认罪与否，对定罪程序和量刑程序之关系的影响非常大。在被告人认罪的案件中，由于犯罪事实已经不是案件争议的焦点，定罪程序就可以大大简化，诉讼的主要任务便转化为如何公正量刑。相反，在被告人不认罪的案件中，由于被告人否认有罪，因此失去了开启量刑程序的前提。对于被告人不认罪的案件，庭审的首要任务是查清犯罪事实问题。在犯罪事实查清、确认被告人有罪后，才能启动量刑程序。同时，参照我国刑诉法关于诉讼程序的分类方法，把案件分为性质严重、案情复杂和性质轻微、案情简单的案件。对于性质严重、案情复杂或者被告人否认有罪的案件，设置独立的量刑程序，从而有效地维护人权，实现司法公正；对于性质轻微、案情简单以及被告人认罪的案件，可以考虑将定罪问题与量刑问题合在同一程序中进行，从而实现司法资源的有效分配和合理利用。
在量刑程序中，检察机关作为控告方，不仅要明确指控被告人所犯罪行，还要力争向法庭提出一个相对具体的量刑请求，并用事实和证据来加以证明。在检察机关行使量刑建议权的同时，为充分保障和体现被害人的诉讼权利及当事人的地位，也应该允许被害人参与量刑程序并发表量刑建议意见。被害人参与量刑程序，不仅有机会进一步宣泄受害情绪，揭露犯罪的危害性，促使被告人认罪伏法，同时，也是实现恢复性司法，达成受害人和加害人双方和解的重要渠道。被害人对犯罪人真诚悔罪表示谅解的，可以通过量刑程序正式提出对被告人从宽处理的量刑建议，从而达成双方的和解。检察机关对于被害人的量刑建议，可以表示赞同，也可以表示反对，提出独立的量刑建议，以求得更为公正合理的量刑。
注释：
①广州市中级人民法院前后两次对许霆涉嫌盗窃金融机构的案件进行了开庭审理，第一次判处被告人无期徒刑，而在该项判决引起社会各界高度关注和激烈批评之后，广东省高级人民法院以“事实不清”为由将案件发回重审，广州中院在对案件事实没有作出任何改变的情况下，维持了对被告人盗窃罪的定罪结论，但将量刑改为5年有期徒刑。具体内容参见广东省广州市中级人民法院(2008)穗中法刑二重字第2号刑事判决书。该观点参见曹振海、宋敏：《量刑制度应当缓行》，《国家检察官学报》2002年第4期；刘德法、胡权勋：《量刑建议权初探》，《检察实践》2003年第2期；黄柳：《浅析量刑建议的必要性和可行性》，《当代法学》2003年第5期；林丽鹃、聂伟：《关于求刑权的若干思考》，《安徽警官职业学院学报》2003年第5期等文章。
②李若昕：《量刑建议，不仅防止司法擅断》，《检察日报》2007年3月28日。
③陈革、谢军：《浅谈量刑建议探索中的几个问题》，《人民检察》2003年第8期。
④黄柳：《浅析量刑建议的必要性与可行性》，《当代法学》2003年第5期。
⑤赵萍：《量刑建议权初探》，《法治论丛》2005年第5期。
⑥马跃：《美国刑事司法制度》，中国政法大学出版社2004年版，第330页。
⑦曾康：《国外量刑建议制度考评与借鉴》，《求索》2004年第7期。
⑧冯锐：《苏格兰刑事司法印象记》，http://ww.chinaue.com/html/2005-11/2005113014145842606.htm。
⑨周登谅、曹坚：《量刑监督的程序性制度构建》，《法学》2007年第6期。
⑩欧卫安：《检察机关对刑罚裁量的合理参与模式研究———从量刑建议到量刑抗诉的路径考察》，《西南大学学报（人文社科版）》2007年第3期。
(11)谢佑平：《论公诉权的监督性》，《法学》2007年第9期。
(12)傅宽芝：《人民检察院的检察与法律监督》，《人民检察》2008年第17期。
(13)包蹇：《定罪可辩，量刑亦可辩》，《人民日报》2002年8月27日。
(14)侯荣康：《强化控辩双方量刑答辩，徐汇区法院新举措》，《解放日报》2002年8月10日。
(15)马克昌：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第247-282页。
(16)陈瑞华：《论量刑程序的独立性——一种以量刑控制为中心的程序理论》，《中国法学》2009年第1期。
来源: 鹤山刑事案件纠纷律师
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