去年，在刑罚适用及其价值取向研讨会上，最高人民法院刘家琛副院长尖锐地指出了目前司法实践中存在于一、二审法院之间的一种相互矛盾的恶性循环及其重刑主义：一方面，一审法院在判决案件时，宁重毋轻，因为判决后被告人要上诉，要是判轻了，二审法院无法加重，要加重就得发回重审，因而不如判重一点，这样二审法院就可以改，如此，一审判决在法定量刑幅度内普通偏重；另一方面，二审法院的普遍态度和观念却是，只要一审判决事实清楚证据确凿、定罪准确，原审量刑轻一点或重一点，就不要改了。刘家琛副院长认为这是我国刑事审判中在思想认识上存在的最普遍的一个问题，并一针见血地指出这一思想意识与客观现象是错误的，因为一是违背法律，二是影响社会的公正评价，三是多判一人一年就会造成10名儿童不能免费入学的实际严重后果，四是不利于培养法官在量刑问题上养成严谨、科学、对法律负责的良好作风。因此，就刑事判决而言，即使在法定量刑幅度之内，“轻一点是错案，重一点也是错案，并不是只是证据有问题、程序有问题才算错案”（见《人民司法》2002年7月号）。

笔者完全赞同刘家琛副院长的上述思想与观点。因此，本文试图围绕在法定量刑幅度内量刑会否形成错案、为什么会形成错案以及标本兼治相对错案等问题，简要阐述自己的拙见，以资抛砖引玉，集思广益，逐步完善中国的刑事审判制度。

一、在法定刑罚幅度内量刑会否形成错案？

错案必纠，这是人们的共识。在法定刑罚幅度范围之内量刑轻一点重一点没有关系的观念，以及二审法院对事实清楚、证据确凿、定罪准确的案件在法定刑罚幅度内即使确实判轻了或判重了的原审判决也不予改判的局面，其形成的原因是多元的、复杂的，不能一言以蔽之。其中的一个十分重要的甚至很可能是基本的原因，是审判人员（包括审判委员会成员）普遍认为在法定刑罚幅度内量刑，是审判人员的自由裁量权，客观上没有一个绝对的标准，轻一点重一点只是具体刑罚的自由裁量问题，是审判人员对具体个案刑罚轻重的理解和认识问题，不是错判也不是错案的问题。这个问题的实质是，在法定刑罚幅度内量刑会否形成错案？在法定刑罚幅度内的相对重判或轻判是否构成错判即错案？

这既是一个司法理论问题，也是一个司法实践问题。理论来源于实践，在实践中于理不通的理论和观念不是科学的理论和观念。因此，本文首先从司法实践的具体实际入手来对这一重要司法理论和观念问题进行探讨。

假设有Ａ、Ｂ、Ｃ三个贪污犯罪个案，贪污数额分别是10万元、200万元及500万元，均没有自首、立功、退赃等可以从轻或减轻处罚的情节，也没有其他可以影响定罪量刑的法定情节。假设这三个案件分别成就如下三种情形的刑罚组合：以上的Ａ、Ｂ、Ｃ三个案件之三种刑罚情形的共九种判决均为法定刑罚幅度范围内的判决，除判决情形（三）之外，谁能说判决情形（一）及（二）是合理或有理的呢？法律无外乎情理、事理和道理。法律上的不合理或无理，就是错误，即使法定刑罚幅度内的刑罚不合理或无理也是错误的，比如第（一）种情形的判决就是错误的，至少Ａ、Ｂ、Ｃ三案相比较而言是错误的。错误的判决当然是错案，是错案就应该纠正即改判。这虽然是对个案组合而言的，但具有普遍意义，且现实中确实存在。这说明，刑事判决不仅仅事实认定错误（包括情节认定错误）、罪名确定错误、法律适用错误及程序错误可以形成错案，即使在事实清楚、证据确凿、定罪准确的情形下，在法定刑罚幅度内量刑不当也会形成错案。这是司法实践中的实际问题，是毋庸置疑的。

二、在法定刑罚幅度内量刑为什么会形成错案？

这个命题的另一种表述方式为：在法定刑罚幅度内量刑不当为什么是错案？这是法理学与司法基本原则层面上的问题，主要体现于如下三个方面。

（一）上述第（一）、（二）两种判决情形，违背了罪责刑相适应的原则。

我国现行刑法第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这一基本原则的内涵和精神是不言而喻的，作为刑法的基本原则也作为刑事司法的一个常识性道理，已没有进一步阐释的必要。

刑法第五条所规定的罪责刑相适应原则，首先是针对同一罪名犯罪的不同严重程度而言的（不同罪名情形间这一原则的适用不在本文讨论之列）。仍以贪污罪为例。刑法第382条规定国家工作人员利用职务上的便利非法占有公共财物的是贪污罪。刑法第383条规定个人贪污数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑直至死刑。任何犯罪的情节都有特定的内容，就贪污罪而言，非法占有公共财物数量的大小，是衡量犯罪情节轻重的基本因素，数额巨大是情节严重的情形之一。如本文所假设的Ａ、Ｂ、Ｃ三个案件，除金额以外，其他情节大体相同，因而贪污数额理所当然就成了左右量刑的决定性因素。并且，就贪污罪所侵害的社会关系而言，因国家工作人员职务行为的廉洁性作为一种抽象的概念很难量化，贪污数额从而上升为衡量贪污罪对社会危害程度与犯罪行为人所应承担刑事责任的唯一指标。因此，在其他情节相同的情况下，贪污数额越大，刑罚应越重，反之亦然，刑罚轻重分布呈定向的一定规律的匀称性和均衡性，匀称、均衡地递增或递减，这是罪责刑相适应原则的内在要求，违背这一基本原则内在要求的判决即为违背刑法第五条的判决，是违法判决，违法判决当然是错案，这应是无可争议的。

所以，对上述Ａ、Ｂ、Ｃ三个案例，我们说第（三）种情形的判决相对合理，第（一）、（二）两种判决相对极不合理和相对不合理，并可确定这种不合理的错判为的错案。这说明，在法定刑罚幅度内的量刑如果违背了刑法第五条规定的基本原则和内在规律性要求，仍可成就错案。

（二）上述第（一）、（二）两种情形的判决违背了在法律面前人人平等的原则。

刑法第四条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”在中华人民共和国刑法管辖时空内，这一规定作为刑法的基本原则，清晰地表达着三个方面的意思：一是一切公民不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、个人成份、宗教信仰、教育程度、财产状况、社会地位，在适用法律上一律平等，不允许任何人有超越法律之上的特权（这是目前的通说），即犯罪行为人的一致性；二是在刑法管辖区的空间内，对各地区的任何人犯罪，在适用法律上一律平等，无论海南、上海、北京、新疆、黑龙江等地区的任何人犯同样的罪，犯罪情节相同，所判处的刑罚应基本相同，即空间上的一致性；三是在刑法有效期间内（时效期内），管辖区内各个时间的任何人犯同样的罪，犯罪情节相同，所判处的刑罚应基本相同，即时间上的一致性。
以上的行为人一致性、空间一致性、时间一致性，是刑法第四条所规定的基本原则的内在要求。违背这三个一致性之相对不合理的判决，即属违背刑法第四条规定的判决，就是错案，应予纠正。如本文Ａ、Ｂ、Ｃ三个案例的第（一）、（二）两种情形的判决，均属相对不合理判决，当这样的情形在同一期间内产生于同一地区或同一法院时（这种情况现实中并非绝无仅有），更显荒诞不经。这样的情形之所以构成错案，不仅仅因为其不符合社会公众一般的常识性的评价标准和自然法的一般精神，而且严重违背刑法第四条的规定，所以毫无疑问是错案。

这说明，即使事实清楚，证据确凿，定罪准确，程序无误，在法定刑罚幅度内量刑如果违背了刑法第四条的规定，也能形成错案。

（三）自由裁量权并非绝对的随意裁判权从上述可知，刑事案件的审理即使事实认定正确，定性准确，程序无误，在法定刑罚幅度内量刑，如果违背了刑法第四、第五条所规定的基本原则，同样会生成错案。在以往的刑事审判实践中人们之所以认为在法定刑罚幅度内量刑轻一点重一点无所谓，一个重要的原因是审判人员普遍认为在法定刑罚幅度内量刑是审判人员的自由裁量权，自由裁量权的行使和运用无所谓对错。这一错误观念的形成与很多审判人员对刑法总则的重视与理解不够有直接关系，亟须转变。

本文的论述表明，审判人员的自由裁量权并非绝对的、无条件的、无原则的随意裁判权，而是必须受刑法第四条、第五条以及其他相关法律法规规范与调整的关乎正义能否经过刑事审判而得以彰显的一项法律规范框架内的同时反映审判人员良心与良知的相对自由裁量权，这是一项必须严格依法谨慎运用的权力。

当然，与事实认定错误、定性错误、罪名确定错误、适用法律错误造成的错案相比较而言，法定刑罚幅度内自由裁量权行使不当形成的错案毕竟有其特殊性。为论述方便起见，笔者把前者称为绝对错案，把后者称为相对错案。绝对错案是毋须与其他案件比较，只通过法律与证据评价即可认定为错案的错案，相对错案是相对于其他个案而言的不合理判决形成的错案。比如，就上文的Ａ、Ｂ、Ｃ三个案例而言，如果只有一个Ａ案，全刑法管辖时空区内再没有其他同类案件，则只要事实清楚，证据确凿，程序无误，在法定刑罚幅度内量刑，便无所谓错案。相对错案是指违背了刑法第四、第五条所规定的基本原则的错案，这种错案只能根据刑法第五条规定的内在逻辑一致性及刑法第四条规定的行为人一致性、空间一致性、时间一致性的原则和原理，在大致相同案件的比较中得出评价结果。

但是，无论绝对错案还是相对错案，本质上都是违法的，都是错案，而错案必须依法得到纠正，这是依法审判的内在要求和题中应有之义，刑事审判人员应对此有足够的认识，并在司法实践中身体力行，体现出这种公正的法治精神。

三、如何标本兼治法定刑罚幅度内的相对错案问题？

这是一个法治的问题，因而应在现行法律的框架内寻求解决途径。中国属大陆法系的法典化国家，不是案例法国家。刑法和刑事诉讼法等国家基本法的创制与修订权归属全国人民代表大会。诸如具体刑罚的标准问题（下转第22页）（上接第20页）（仍以贪污罪为例），刑法规定个人贪污金额达到10万元以上的，应判处10年以上有期徒刑、无期徒刑直至死刑。司法实践中的具体情况是，同是贪污案，贪污金额有10万元的、几十万元的、几百万元的，目前最高金额的个案多达六千多万元，究竟多少金额应判多少或什么刑罚，要全国人大分门别类从10万元到60000万元甚至更高金额顺次制定一个金额与刑罚的对应标准表显然是不现实的。如果考虑到客观世界不断发展变化的特性，要求立法机关制定一个普遍永久适用的数额与刑罚标准表更是不现实的。所以，刑法只就“10万元以上”与“10年有期徒刑以上”做了一个原则性的笼统规定，而把法定刑罚幅度内的自由裁量权交给了审判人员，这即是对广大审判人员的信任与重托——由此可以说法官职业是一种以法的精神为武装、以法律为技能和手段、以良心与良知为依凭的职业——法官们应恪尽职守，不辱使命；另一方面也给法官的审判增加了困难，为在法定刑罚幅度内不适当行使自由裁量权形成错案创造了制度环境，从而形成了刘家琛副院长所指出的轻判一点重判一点没有什么关系的中国刑事审判中“最普遍的一个问题”。

客观地说，要从根本上解决这一问题，立法法典化这条路走不通，而侦查机关、公诉机关不适于解决这个问题，审判机关是现行制度下这一“最普遍”问题的始作俑者，不能指望问题的制造者能标本兼治根除自身存在的问题。对此，我们有必要借鉴一些他国的经验。比如美国没有通行于全国的统一的刑法典，如何做到刑罚的普遍公正的呢？美国的成功经验有两条，一是判例汇编形成的普通法，通行全国；二是由美国法律学会组织著名法学家共同编撰了一部模范法典（于1962年颁布），供各州参照，有的州直接把模范法典转化为州法律或经局部修改转变为州法律，或模范法典对各州起到了参照的意义。我们已经有了通行全国的刑法典，并正在逐步完善中，这意味着我们比美国更有可能实现刑罚普遍公正的目标。我们目前没有实现这一目标，原因是多方面的，但没有一套在法定刑罚幅度内量刑的指引与参照标准是重要原因。

所以，笔者建议由全国人大授权全国法学会，由全国法学会牵头组织，调动各省、市法学会共同参与，以既往的全国各地各级法院的刑事判决为取材之源，按照刑法第四、第五条所规定的基本原则和精神，结合中国的实际，编篡中华人民共和国刑事审判《模范案例汇编》，经全国人大常委会专门委员会审查后颁行全国，作为全国各级法院审判的参照文献，全国人大决议赋予《模范案例汇编》中的案例对各级法院的对应个案的审判具有法律约束力。如此，可以弥补单纯法典化刑事审判制度的缺陷和不足，走法典化为主，案例法为辅的道路，标本兼治法定刑罚幅度内量刑不一及相对错案问题。

我国1979年颁施第一部刑法，迄今不足25年，刑事审判制度建设已取得了巨大的成就。诸如本文所论述的问题，均属发展中的问题。只要我们勇敢地正视现实，就一定能够在不断完善制度的同时，逐步解决前进道路上的一切困难和问题，把司法制度建成社会正义的坚固防线。
来源: 鹤山刑事案件纠纷律师  

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